Once pautas prácticas para organizar una defensa penal, desde el primer contacto con el cliente hasta el juicio oral
No hay una respuesta única y completa a cómo preparar una defensa penal. Cada procedimiento requiere decisiones distintas y la secuencia varía.
Pero sí existen pautas de método que, en mi experiencia, reducen los conflictos con el cliente y permiten afrontar el asunto con más orden, coherencia y capacidad de reacción.
Pauta 1— La primera consulta
Los asuntos suelen iniciarse con una primera consulta. A partir de ella, normalmente es necesario proporcionar al cliente un diagnóstico inicial que le ofrezca suficiente seguridad en cuanto a la solvencia profesional del abogado para abordar su asunto, la coherencia de la estrategia preliminar de defensa esbozada y el grado de implicación que puede esperar en su defensa.
Ese diagnóstico preliminar nunca ha de presentar una valoración que pueda comprometer nuestra propia actuación futura.
Por eso, en la primera consulta conviene identificar problemas, alternativas y riesgos, pero no presentar como cerrada una estrategia que todavía ha de contrastarse con el procedimiento completo.
En todo caso, antes de efectuar cualquier valoración atendiendo a una primera consulta, por preliminar que sea, es conveniente ponderar el conflicto de intereses que esa mera valoración puede causarnos si finalmente el cliente no nos contrata, porque la información recibida puede impedirnos participar en el asunto en defensa de otro interviniente, ahora o en el futuro, si se aprecia riesgo de vulneración del secreto profesional o de utilización indebida de esa información.
Pauta 2— Antes de aceptar
Anticipar el núcleo penal del asunto
En una primera aproximación conviene anticipar dónde estará previsiblemente el centro de gravedad de la defensa:
- ¿Caben dudas razonables de que los hechos ocurrieran?
- ¿Caben dudas sobre cómo ocurrieron?
- ¿Puede cuestionarse la participación del cliente o su grado de intervención?
- ¿El núcleo del debate será la subsunción o no de unos hechos claros en algún tipo penal?
- ¿Hay que centrar los esfuerzos iniciales en modificar la situación personal del cliente y en combatir medidas cautelares?
- ¿Tiene o puede tener el asunto una importante carga procesal por el origen de la notitia criminis, una extradición u OEDE, entradas y registros, grabaciones, geolocalizaciones, competencia, prescripción o ilicitud de la prueba?
- ¿O quizá el foco está en una posible causa de inimputabilidad?
Identificar perjuicio y perjudicados y estimar horizonte temporal
También es conveniente identificar desde el principio el perjuicio que se señala, quiénes son los perjudicados y cuál puede ser su grado de combatividad, así como la viabilidad de una posible reparación o de un acuerdo.
Y conviene ofrecer una primera estimación, necesariamente prudente, del horizonte temporal: duración probable de la instrucción, fase intermedia y demora previsible hasta el señalamiento del juicio.
Pauta 3— Honorarios: claridad, flexibilidad e independencia
A mi juicio, la propuesta de honorarios ha de ser clara, flexible —adaptable a la evolución del asunto— y debe preservar la independencia mutua en la relación abogado-cliente.
La claridad proporciona mucha seguridad al cliente y dota de confiabilidad al abogado. Debe plasmarse en un esquema de honorarios preciso, con cuantificación por actuaciones o hitos e identificando los elementos que pueden reducir o incrementar los honorarios (por ejemplo, ampliación del procedimiento por acumulaciones, retroacción por nulidades, formación de piezas separadas del art. 762.6ª LECrim, traslado de jurisdicción, incorporación de nuevas acusaciones, etc.).
A su vez, el pago de honorarios debe acompasarse al trabajo efectivamente realizado o a los hitos producidos. Tan peligroso es el exceso de trabajo realizado pendiente de cobro como el exceso de provisión de fondos pendiente de justificar, porque ambos desequilibrios pueden comprometer la independencia en la relación abogado-cliente. Es fundamental que si el vínculo de confianza se rompe, la renuncia del abogado o su sustitución decidida por el cliente puedan llevarse a cabo de forma pacífica, ordenada y no traumática.
Finalmente, siempre, siempre, siempre formalizo una hoja de encargo precisando el servicio a prestar, su alcance y limitaciones, los honorarios y su forma de pago. Y de poco sirve si no se firma por ambas partes.
Pauta 4— La gestión de las expectativas
El cliente quiere siempre anticipar resultados y plazos y es prácticamente imposible rehuir el pronunciarse al respecto.
Nuevamente, es clave la ponderación entre una excesiva cautela —normalmente tendente a la desolación del cliente—y un excesivo optimismo —normalmente tendente a una posterior frustración—.
A este respecto, mi experiencia es que el estricto rigor en la comunicación de expectativas es interpretado por el cliente como cautela o incluso pesimismo, por lo que no funciona bien como punto medio eficaz entre dos extremos.
Por eso, considero que es admisible inclinarse por un ligero optimismo (arriba el ánimo), sin desdibujar el horizonte más probable.
Y, en cualquier caso, es aconsejable preocuparse activamente de revisar las expectativas a lo largo del procedimiento en función de su evolución, mediante una comunicación fluida y transparente con el cliente.
Pauta 5— La comunicación durante la defensa
Una vez en marcha la defensa, no es aconsejable “administrar” al cliente la información de la evolución de la causa, seleccionando solo algunos acontecimientos procesales y no comunicándole otros.
En mi práctica, traslado al cliente copia de todas las resoluciones, informes del Ministerio Fiscal y escritos de las partes, incluyendo las actuaciones de trámite, salvo contadas excepciones por resultar trámites claramente banales.
Además, suelo acompañar una “traducción”, una breve explicación de en qué consiste la actuación en cuestión, muchas veces ininteligible para el cliente: qué ha ocurrido, qué significa, qué plazo se abre o se cierra, cuál es el siguiente paso y si el cliente debe tomar alguna decisión.
Por protección profesional y, también, por el deseable orden, es muy aconsejable dejar rastro accesible de las comunicaciones intercambiadas con el cliente. No hablo, ni mucho menos, de utilizar conductos fehacientes para cada intercambio, sino de conservar de forma sistemática y accesible los correos y mensajes de WhatsApp, documentar las decisiones relevantes y obtener recibí de las entregas físicas, inevitables cuando el cliente se encuentra ingresado en prisión.
Pauta 6— Administrar bien los tiempos
La presión del cliente, siempre ávido de que se hagan cosas en su defensa, no debe llevar a una mala administración de los tiempos.
La buena defensa penal no es pasiva ni meramente reactiva, pero sí que requiere seleccionar bien los momentos.
Declaraciones y aportación de pruebas de descargo
Proponer antes del momento oportuno declaraciones, presentar antes de tiempo manifestaciones o documentos puede ayudar a las acusaciones a cerrar lagunas, adaptar su interrogatorio o reorientar la investigación.
Evidentemente, la pausa en la administración de los tiempos no incluye demorar determinadas actuaciones obviamente urgentes como, por ejemplo, aportar elementos de descargo idóneos para obtener el sobreseimiento de nuestro cliente en instrucción.
La clave es que en la administración de los tiempos no debe prevalecer la intención de mostrar actividad frente a nuestro cliente.
Recursos
La misma idea es aplicable a los recursos. Recurrir indiscriminadamente en fase de instrucción proporciona ante el cliente apariencia de defensa activa y agresiva, pero puede ser dañino, si el resultado es acumular prematuramente resoluciones adversas no solo del órgano de instrucción, sino también del órgano de apelación (normalmente, Audiencia Provincial o Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional).
Prisión provisional y otras medidas cautelares
La oportunidad es también decisiva para solicitar la modificación de la situación personal del cliente, si se encuentra en prisión provisional. Un ametrallamiento de peticiones sin hechos relevantes nuevos pierde fuerza persuasiva y resulta en sucesión de autos confirmatorios con indudable influencia negativa.
Pauta 7— La tendencia a procrastinar determinadas tareas
Desde el principio trabajar la proposición de prueba de cara al juicio
Desde la instrucción hay que pensar ya en la prueba del juicio: qué documentos conviene incorporar, qué testigos pueden sustentar la defensa y qué periciales serán necesarias.
Pero es esencial distinguir entre la diligencia de investigación que necesita impulso durante la instrucción y la prueba que conviene proponer para el juicio en el escrito de defensa.
Si las pruebas disponibles permiten de manera clara e incontestable negar la participación, excluir la tipicidad o acreditar una causa de exención, procede valorar su aportación inmediata y solicitar el sobreseimiento.
En la mayoría de los casos, sin embargo, lo aconsejable es esperar a que la investigación finalice y las acusaciones perfilen sus argumentos acusatorios y proponer la prueba en el escrito de defensa (sin perjuicio, como he dicho antes, de interesar durante la instrucción las diligencias de investigación necesarias o aquellas cuya práctica pueda precluir o resultar imposible más adelante).
No obstante, una correcta planificación de la defensa requiere tener planteada la proposición de prueba de cara a la vista oral ya desde la fase de instrucción, especialmente qué testigos van a resultar idóneos para sustentar las tesis de la defensa y qué periciales van a ser necesarias o convenientes.
No demorar la revisión procesal
Otra tarea que debe emprenderse pronto, especialmente cuando se asume una causa ya avanzada, es la revisión exhaustiva del procedimiento en busca de cuestiones procesales: competencia, prescripción, origen y licitud de la prueba, autorizaciones judiciales, cadena de custodia, notificaciones, plazos, preclusiones y posibles vulneraciones de derechos fundamentales.
Esta revisión requiere paciencia y meticulosidad y no conviene dejarla para cuando se prepare el escrito de defensa o el juicio. Entonces, la presión de tiempo va en contra del detenimiento necesario para esta tarea y, además, algunas objeciones pueden haber perdido entonces su oportunidad.
Pauta 8— Valorar desde el comienzo los posibles atenuantes
Una defensa penal adecuada conlleva valorar desde el principio la posibilidad de que se aprecien circunstancias atenuantes.
Algunas atenuantes requieren actuación probatoria lo más cercana posible a los hechos. Así, la intoxicación o grave adicción por drogas o alcohol ha de apreciarse al tiempo de la comisión de los hechos, por lo que es fundamental que los medios para su acreditación (p.e., analíticas o periciales forenses) se preparen o localicen cuanto antes.
Y en cuanto a otras circunstancias atenuantes, como la de confesión tardía o la de reparación del daño, deben también valorarse y, en su caso, prepararse con tiempo suficiente.
Pauta 9— Ensayar las declaraciones
Una práctica de mucha “rentabilidad” es ensayar las declaraciones del cliente, tanto en instrucción como en juicio. Ayuda a ordenar los hechos, centrar argumentos y detectar fortalezas y limitaciones en su capacidad de expresión oral.
Ensayar es ensayar, es decir, sentarle en frente y simular el interrogatorio, de corrido, singularmente el probable interrogatorio de las acusaciones.
Pauta 10— Qué no olvidar en el escrito de defensa
Todo penalista sabe que el escrito de defensa, o de conclusiones provisionales, es pieza clave para la defensa.
El contenido idóneo del escrito de defensa da para una monografía —o casi una tesis doctoral—. Pero únicamente pretendo centrarme aquí en algunos aspectos prácticos que conviene no olvidar al prepararlo.
El relato fáctico
No me parece aconsejable limitarse al típico “Disconforme con el relato de hechos de las acusaciones”.
Sin desplegar todos los argumentos, reservando los más punzantes para el juicio, en mi experiencia es útil para los objetivos de la defensa proporcionar al órgano enjuiciador una apoyatura escrita de las tesis que se sostendrán en el juicio respecto a los hechos.
Al menos, conviene esbozar las distintas líneas de desacuerdo o de alternativa respecto de los hechos sostenidos por las acusaciones.
Calificación jurídica
Más de lo mismo. Sin desplegar todo el argumentario defensivo, sí que conviene desglosar los elementos de los tipos penales señalados por las acusaciones que no concurren, aunque solo sea genéricamente y ya se desarrollarán en el juicio.
Especial atención merecen dos cuestiones técnicas: la redacción de los preceptos penales señalados por las acusaciones a la fecha de los hechos y el posible bis in ídem por delitos homogéneos.
Importante, igualmente, no dejar de señalar, con carácter subsidiario a la habitual petición de absolución, una o varias calificaciones alternativas a las interesadas por las acusaciones, lógicamente si hay fundamento para hacerlo.
Autoría y participación
Si se niega la autoría o la participación, conviene exponer las razones esenciales de esa negación y, subsidiariamente, precisar el grado de participación que procedería si no se acogiera la tesis principal.
Cuidado especial merece, a mi juicio, el argumentar la participación como extraneus en caso de delitos especiales propios.
Circunstancias modificativas
En mi opinión, las circunstancias modificativas cuya apreciación pretendamos deben quedar claramente identificadas y suficientemente fundamentadas en el escrito de defensa, tanto en su base fáctica como jurídica, sin perjuicio de las que puedan ser sobrevenidas y plantearse en conclusiones definitivas.
Pena
Subsidiariamente a la absolución:
- Combatir los cálculos penológicos de las acusaciones.
- Comprobar la coherencia del marco penológico con el grado de ejecución y con el grado de participación.
- Examinar separadamente el concurso de delitos —real, ideal o medial—, el concurso de normas y, cuando proceda, la continuidad delictiva.
- Comprobar que un mismo elemento no se utilice dos veces para integrar el tipo y agravar de nuevo la pena, con vulneración del bis in idem.
- Aplicar correctamente las reglas de determinación de la pena derivadas de las circunstancias modificativas interesadas por la defensa.
- Solicitar, cuando proceda, la individualización de la pena en el mínimo del marco resultante, explicando las razones que la justifican.
- Comprobar si existen sentencias firmes por hechos que, de haberse enjuiciado conjuntamente, habrían podido integrar un único delito continuado, pues esa circunstancia puede imponer límites en la individualización de la nueva pena.
- Y, en caso de inducción o cooperación necesaria de un extraneus en un delito especial propio, solicitar expresamente, cuando proceda, la rebaja facultativa de un grado del art. 65.3 CP.
Responsabilidad civil
No conviene pasar “por encima” de este apartado de Responsabilidad Civil en el escrito de defensa.
Procede discutir fundamento, naturaleza, legitimación, nexo causal y cuantificación de la RC solicitada por las acusaciones, que muchas veces adolece de falta de rigor y de detalle, por ser considerada una petición accesoria.
Proposición de prueba
Núcleo fundamental del escrito de defensa.
Como decía más arriba, en este artículo solo pretendo abordar aspectos meramente prácticos, más que de fondo.
Por tanto, me limito a señalar que la prueba propuesta debe identificarse con precisión y conviene explicar, siquiera sucintamente, qué extremo pretende acreditar y por qué es pertinente. Si ya obra en las actuaciones, conviene señalar su ubicación; y, cuando interesemos que el órgano judicial recabe documentos o cite a peritos o testigos, debemos solicitarlo expresamente.
Y, si una prueba propuesta por otra parte es verdaderamente necesaria para la defensa, conviene hacerla nuestra expresamente para no depender de una eventual renuncia de quien la propuso (pero reproduciendo íntegramente su formulación, no limitándonos a hacer nuestras en abstracto las pruebas propuestas por otras partes).
Impugnación de prueba (singularmente la pericial)
El escrito de defensa es, además, el trámite adecuado para dejar planteadas las impugnaciones que puedan concretarse de prueba documental y pericial.
Conviene precisar qué se impugna —autenticidad o integridad, metodología, conclusiones, competencia o imparcialidad del perito, etc.— y por qué, sin perjuicio de desarrollar después la objeción en la audiencia preliminar del art. 785 LECrim.
Especial cuidado merecen los dictámenes periciales emitidos por organismos o peritos oficiales. La jurisprudencia admite su valoración sin comparecencia del perito cuando no han sido impugnados oportunamente. Por eso, si la defensa discrepa de sus conclusiones y necesita contradicción oral, es importante formular una impugnación concreta y solicitar expresamente la citación del perito.
Otras peticiones
- Si se pretende la condena en costas de la acusación particular ex art. 240.3º LECrim, hay que interesarla en el escrito de defensa.
- También conviene solicitar ya en el escrito de defensa, al amparo del art. 701 LECrim, que el acusado declare en último lugar, una vez practicada la restante prueba.
- También puede interesarse en el escrito de defensa que cliente se sitúe junto a nosotros durante el plenario, especialmente en causas complejas o con abundante documentación. Fuera del procedimiento ante el Tribunal del Jurado —donde el art. 42.2 LOTJ exige que la ubicación permita la comunicación inmediata entre acusado y defensor—su admisión es discrecional del tribunal y dependerá de las condiciones de la sala.
Pauta 11— Preparar minuciosamente audiencia preliminar y juicio
La buena preparación del juicio es crítica. Lo que sucede en sala casi siempre introduce alguna sorpresa; precisamente por eso hay que reducir al mínimo todo lo no previsto.
Audiencia preliminar y cuestiones procesales
En el procedimiento abreviado, en las causas incoadas a partir del 3 de abril de 2025, hay que celebrar la audiencia preliminar del art. 785 LECrim.
La audiencia preliminar o, en los procedimientos incoados antes del 3 de abril de 2025, el trámite de Cuestiones Previas al inicio del juicio, son los momentos para impugnar competencia, vulneraciones de derechos fundamentales, artículos de previo pronunciamiento, suspensión, nulidad y debate sobre el contenido, finalidad o validez de la prueba propuesta.
Es imperativo llevar bien preparadas todas esas impugnaciones o instancias y es de importancia no menor preparar la reacción frente a lo que previsible o probablemente planteen las otras partes, así como frente a la resolución oral del tribunal.
Para los procedimientos incoados a partir del 3 de abril de 2025, al inicio del juicio únicamente puede solicitarse ya la incorporación de informes, certificaciones y otros documentos y proponerse pruebas de las que no se hubiera tenido conocimiento al celebrar la audiencia preliminar. Por tanto, la preparación de la audiencia preliminar se convierte en clave, con poca capacidad de enmienda posterior.
Interrogatorios
Muy importante tener los interrogatorios trabajados, con una lista completa de las preguntas a realizar, al defendido, a otros acusados, a testigos y a peritos.
Y tenerla muy bien ordenada por temas, para acomodar fácilmente el interrogatorio a lo que ocurra en juicio, eliminando preguntas o añadiendo nuevas sobre la marcha en el capítulo correspondiente.
Prueba documental
No es conveniente dar la documental por reproducida sin más. Si algunos documentos favorecen la tesis de la defensa, merece la pena destacarlos específicamente, aunque solo sea señalando su ubicación y en qué consisten (al Folio X).
Conclusiones definitivas
Tampoco debe dejarse a la improvisación la eventual modificación de conclusiones provisionales. Este trámite es más importante de lo que parece y su descuido con un automático “A definitivas” puede tener consecuencias graves.
Es importante llevar preparadas las formulaciones alternativas que puedan preverse sobre hechos, autoría o participación, sobre la calificación, nuevas circunstancias modificativas (atención en este trámite a la atenuante por dilaciones indebidas, que puede ser sobrevenida), cómputo de la pena y cuantificación de la responsabilidad civil.
Informe final
Finalmente, es crucial llevar muy trabajado el alegato final.
Evidentemente, hay que incorporar en el mismo lo que se derive de la celebración de la propia vista oral (argumentos especialmente señalados por las acusaciones, relevancia de algunas declaraciones, etc.), por tanto imprevisible con antelación (salvo en los juicios de varias sesiones).
Pero es igualmente fundamental llevarlo súper trabajado, en cuanto a estructura, contenido y duración. Nuevamente, considero muy recomendable y útil ensayarlo en el despacho con grabación, posterior escucha y corrección.
Preparar no significa disponerse a leer o a recitar un escrito. Significa tener meridianamente claro qué debe decirse, cómo y en qué orden, incluso cuando el juicio obliga a modular o hasta a cambiar lo que se dice.
Conclusión— Una buena defensa no se improvisa
Una buena defensa penal no se mide por el número de actuaciones realizadas, sino por el acierto en la decisión sobre qué hacer, cuándo hacerlo y para qué.
Requiere diagnóstico, estrategia, control del procedimiento, preparación de la prueba, comunicación y disciplina en los tiempos.
El método no elimina la incertidumbre propia del proceso penal, pero sí que evita que esa incertidumbre se acentúe por desorden, precipitación o improvisación.
Y esa diferencia puede ser decisiva.
Rafael Abati García-Manso – Abogado penalista especializado en delitos económicos
