El delito de administración desleal no es la vía para la solución de conflictos mercantiles
Es pacífico que el art. 252 del Código Penal (CP) tipifica como delito de administración desleal el abuso de poder sobre patrimonio ajeno, pero la sanción penal no está prevista para todas las conductas de los administradores que causen un fracaso empresarial o un daño al patrimonio administrado.
No es infrecuente que una sociedad sufra las consecuencias de decisiones erróneas de sus administradores, que un proyecto empresarial prometedor resulte finalmente ruinoso, que un administrador incumpla sus deberes, que haya controversia sobre la gestión social y que algunos socios, o todos, se sientan perjudicados o consideren que los administradores han causado un perjuicio a la sociedad.
¿Es una querella por delito de administración desleal la vía de solución a ese tipo de situaciones?
No siempre o, más bien, difícilmente.
El art. 252 CP no castiga la conducta del administrador meramente incompetente, ni siquiera la del administrador negligente. La conducta tipificada como delictiva es la de quien, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, las infringe, se excede en el ejercicio de esas facultades y causa de ese modo un perjuicio al patrimonio administrado.
Ahora bien, discriminar con claridad las fronteras que delimitan el delito es decisivo para evitar el error de utilizar el proceso penal como una jurisdicción mercantil alternativa, para aprovechar la mayor capacidad de presión que indudablemente conlleva. Un error que, normalmente, se vuelve en contra del querellante, que pierde tiempo y energías, alerta a su contrario y hasta le proporciona munición de contraataque.
¿Dónde están, entonces, las fronteras entre la trascendencia penal y el litigio mercantil, y dónde están las líneas rojas del delito?
1. Elementos del delito de administración desleal
La administración desleal es un delito especial propio, patrimonial, doloso y de resultado. No cabe imputar este delito a una persona jurídica.
Cada una de esas notas importa.
1.1. Autores posibles del delito
El autor del delito de administración desleal no puede ser cualquier persona.
Para empezar, solo puede atribuirse responsabilidad penal por este delito a las personas físicas y no a las personas jurídicas (la administración desleal no está incluida en el numerus clausus de delitos atribuibles a personas jurídicas en España).
Por otro lado, es un delito especial propio y, en consecuencia, su autor debe ser específicamente una persona con facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico.
En esa categorización, por tanto, quedan incluidos los administradores sociales, los mandatarios, los curadores con facultades representativas, los albaceas, los apoderados con autonomía patrimonial y los administradores concursales, en una relación no exhaustiva.
También entre los autores posibles del delito están los administradores de hecho; es decir, quienes, sin un nombramiento formal, asumen de hecho facultades propias de administración de un patrimonio ajeno.
Como recordatorio, lo que caracteriza de manera determinante a estos administradores de hecho es su poder real de decisión y su dominio sobre patrimonio ajeno, ejercido de manera autónoma. En términos más técnicos, lo que fundamentalmente determina la apreciación de la administración de hecho es una posición jurídica de dominio funcional y autónomo sobre un patrimonio ajeno sin título formal habilitante.
1.2. Exceso funcional, no simple mala gestión
En cuanto a la conducta típica, no es administrar mal, sino infringir las facultades recibidas excediéndose en su ejercicio.
El exceso en el ejercicio de las funciones no consiste solo en arrogarse y usar facultades de administración que no hayan sido otorgadas.
Una transacción llevada a cabo por un administrador puede vincular válidamente a la sociedad frente a terceros, por hacer uso de facultades válidamente otorgadas, y, sin embargo, constituir un abuso radical de las facultades de administración.
Por ejemplo, cuando el administrador, en representación de la sociedad o de la persona administrada, vende un activo por un precio conscientemente inferior al de mercado; asume una deuda ajena sin contraprestación; renuncia injustificadamente a reclamar un derecho de crédito; concede garantías en beneficio exclusivo de un tercero; o decide utilizar fondos sociales para atender gastos particulares.
En consecuencia, la cuestión no es solo si el administrador usa adecuadamente sus facultades de representación; la cuestión es si usa conscientemente esas facultades en contra del interés patrimonial que administra.
Es importante tener claro que el tipo penal incluye, además del uso de facultades no otorgadas, el uso de facultades otorgadas de una manera objetivamente incompatible con la función de protección y gestión del patrimonio ajeno para la que le fueron conferidas.
1.3. Perjuicio efectivo y riesgo empresarial no permitido
También es relevante observar que la mera creación de un riesgo o peligro abstracto no consuma el delito de administración desleal. El tipo penal de administración desleal requiere la causación de un perjuicio económicamente evaluable al patrimonio administrado.
Y, como ya se ha desarrollado más arriba, ese perjuicio debe producirse como consecuencia de un exceso en el ejercicio de las facultades de administración recibidas.
No obstante, el tipo penal de administración desleal no prevé sanción por el perjuicio derivado de decisiones desafortunadas o erradas de administración que se pueden considerar tomadas asumiendo un riesgo empresarial lógico y proporcionado.
Por su naturaleza, las decisiones de administración conllevan prácticamente siempre un riesgo, inherente a la actividad empresarial o de los negocios. Este riesgo está expresamente tolerado jurídicamente por la business judgment rule recogida en el art. 226 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital: “el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado”.
Por consiguiente, la mera constatación de un perjuicio causado al patrimonio administrado no basta para imputar objetivamente al administrador el resultado perseguido por el tipo penal de administración desleal.
Debe acreditarse, además de la producción del perjuicio, que la pérdida causada constituye la concreción de un riesgo jurídicamente desaprobado, originado mediante el abuso de las facultades de administración, y no una mera materialización del riesgo empresarial permitido inherente a toda decisión de negocio.
1.4. La conducta delictiva no requiere ánimo de lucro
Lo que no exige el tipo penal de administración desleal es ánimo de lucro en el autor de la acción.
La apreciación del delito no requiere que el administrador incorpore el dinero a su patrimonio u obtenga un beneficio personal. Ha de causar, eso sí, un perjuicio al patrimonio administrado, como ya se ha desarrollado más arriba en este mismo artículo.
Y cuesta pensar en perjuicios causados a un patrimonio sin contrapartida de beneficio o ventaja para otros patrimonios, ya sea del propio autor administrador, ya sea de una sociedad vinculada, de un familiar, de un socio o de un acreedor. Incluso cabe que la contrapartida sea la obtención de una ventaja no económica para sí o para terceros.
Pero, en sentido estricto, el ánimo de lucro no es un elemento del tipo penal.
1.5. Se exige dolo: la negligencia no basta
El delito de administración desleal sí que exige dolo; el Código Penal no establece una modalidad imprudente de este delito.
El autor debe conocer las facultades que ostenta y los límites relevantes de su ejercicio; debe saber que los sobrepasa y pretender o aceptar el perjuicio que va a causar (dolo directo) o, al menos, admitir su probable ocurrencia (dolo eventual).
Pero ni la gestión amparada por la mencionada business judgment rule, ni tampoco la gestión negligente, imprevisora, incompetente o técnicamente equivocada, integran el tipo penal de administración desleal del art. 252 CP.
Una gestión negligente (imprudente) podrá generar responsabilidad societaria, contractual, concursal o profesional, pero no responsabilidad penal.
En ese sentido, ni una pérdida muy elevada ni la gravedad del resultado transforman la simple culpa en dolo ni permiten inferir, por sí mismas, conocimiento y voluntad por parte del autor.
2. La frontera civil y concursal: no toda deslealtad mercantil es delito
2.1. Responsabilidad societaria frente a responsabilidad penal
La Ley de Sociedades de Capital exige a los administradores actuar con diligencia, subordinar su interés particular al interés de la empresa y respetar sus deberes de lealtad.
Los administradores responden frente a la sociedad, los socios y los acreedores por los daños causados por actos contrarios a la ley, a los estatutos o a los deberes inherentes al cargo, siempre que haya intervenido dolo o culpa.
Ahora bien, lógicamente, el estándar civil es más amplio que el penal.
Así, una acción social o una acción individual de responsabilidad frente a administradores puede prosperar por falta de diligencia, supervisión insuficiente, ausencia de información adecuada o incumplimiento culpable de un deber societario por los administradores.
Pero una condena por delito de administración desleal requiere, además, un exceso funcional doloso, un perjuicio efectivo y una relación causal entre ambos.
No obstante, no existe una escala pautada en la que la infracción leve sea civil y la grave pase a ser penal. La frontera no es cuantitativa; es estructural.
2.2. Tres planos alternativos a la responsabilidad penal
La responsabilidad societaria de los administradores, la responsabilidad civil del administrador concursal y la responsabilidad derivada de la calificación culpable del concurso de acreedores pueden proyectarse sobre hechos próximos a los investigados como administración desleal.
Pero cada régimen responde a presupuestos, sujetos, grados de culpabilidad y consecuencias diferentes y su delimitación resulta especialmente relevante cuando el examen de una operación perjudicial puede plantearse alternativamente ante las jurisdicciones mercantil y penal.
2.3. Acción social y acción individual
La Ley de Sociedades de Capital establece que los administradores responden frente a la sociedad, los socios y los acreedores sociales por los daños causados mediante actos u omisiones contrarios a la ley, a los estatutos o a los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre que haya intervenido dolo o culpa.
Este régimen comprende tanto las infracciones del deber de diligencia como las del deber de lealtad.
El administrador puede responder por no haberse informado suficientemente, por no supervisar una actividad, por tolerar una irregularidad, por ejecutar una operación en conflicto de interés o por adoptar una decisión sin seguir un procedimiento adecuado.
La responsabilidad societaria no exige necesariamente dolo; la culpa es suficiente.
Cuando el daño se causa al patrimonio de la sociedad, la acción adecuada es, en principio, la acción social de responsabilidad. Su finalidad es reintegrar el patrimonio social.
Aunque la acción pueda ser ejercitada por la propia sociedad, subsidiariamente por determinados socios o, en ciertas condiciones, por los acreedores, el titular del derecho indemnizatorio sigue siendo la sociedad.
La acción individual, por el contrario, está prevista ante una lesión directa del patrimonio del socio o del tercero.
No basta con que el administrador haya empobrecido a la sociedad y que, como consecuencia, las participaciones valgan menos o la sociedad disponga de menos recursos para pagar a sus acreedores. Debe existir una relación inmediata entre el acto del administrador y el daño individual reclamado.
2.4. La responsabilidad civil del administrador concursal
El Texto Refundido de la Ley Concursal dispone que los administradores concursales y los auxiliares delegados responden frente al concursado y a los acreedores por los daños y perjuicios causados a la masa mediante actos u omisiones contrarios a la ley o mediante actuaciones realizadas, sin la debida diligencia, incumpliendo los deberes inherentes al cargo.
Se trata de una responsabilidad civil y profesional que puede nacer, entre otros supuestos, de una actuación negligente. Por ejemplo, de la omisión de una actuación necesaria, de la defectuosa custodia de un activo, de una liquidación realizada sin la diligencia exigible o de la falta de ejercicio de una acción claramente procedente.
El delito de administración desleal del art. 252 CP exige algo más. Ni un error profesional, ni una valoración incorrecta, ni una omisión negligente son delito de administración desleal.
Y la gravedad de las consecuencias no transforma automáticamente la falta de diligencia en abuso doloso de facultades.
2.5. La calificación culpable del concurso
El art. 442 TRLC establece que el concurso será culpable cuando en la generación o agravación de la insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del deudor, de sus representantes legales o, si el deudor es una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho, de sus directores generales o de quienes hubieran ostentado esas condiciones dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.
Por tanto, el objeto de la calificación no es cualquier daño patrimonial; es la generación o agravación del estado de insolvencia. Y la insolvencia no equivale a una simple pérdida patrimonial; consiste en la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles.
2.6. Puede haber concurso culpable sin administración desleal
La demora gravemente culpable en solicitar el concurso, la falta de colaboración con el juez o la administración concursal, la ausencia de formulación o depósito de cuentas o determinadas irregularidades contables pueden fundamentar o presumir la calificación culpable.
Pero ninguna de esas circunstancias constituye un abuso doloso de facultades de administración causante de un perjuicio patrimonial.
No obstante, el TRLC contempla supuestos de culpabilidad y presunciones relacionados con el alzamiento de bienes, la salida fraudulenta de activos, la simulación patrimonial, la documentación falsa o gravemente inexacta, las irregularidades contables, el incumplimiento del deber de solicitar el concurso y la falta de colaboración.
Algunos de esos supuestos pueden constituir, a la vez, delitos; otros de esos supuestos no.
Por ejemplo, una contabilidad irregular puede fundar la calificación culpable y, a la vez, una falsedad o un delito contable. La presentación de un documento falso también puede tener relevancia penal.
La demora en solicitar el concurso puede agravar la insolvencia con culpa grave, sin constituir delito.
En general, una calificación culpable admite dolo o, también, culpa grave. Pero el delito de administración desleal solo admite dolo. Por tanto, actuaciones con culpa grave pueden tener como consecuencia la calificación concursal culpable, pero al no apreciarse dolo, esas actuaciones no pueden calificarse como delictivas.
2.7. Déficit concursal y perjuicio penal: dos cálculos diferentes
El TRLC considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal es inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.
Ese déficit no equivale al perjuicio causado por una administración desleal.
El perjuicio penal debe calcularse atendiendo a la diferencia entre la situación económica real del patrimonio después del acto abusivo y aquella en la que se habría encontrado si el administrador hubiera respetado sus facultades.
2.8. La calificación concursal no vincula al juez penal
El TRLC resuelve expresamente esta cuestión.
La calificación del concurso no vincula a los jueces penales que conozcan de actuaciones de las personas afectadas o de los cómplices que pudieran constituir delito.
La sentencia concursal se dicta con una finalidad propia, bajo presupuestos diferentes y admitiendo la culpa grave.
El juez penal debe examinar autónomamente la tipicidad, la autoría, la participación, el dolo, el perjuicio y la relación causal.
Una sentencia de calificación puede aportar elementos probatorios relevantes, puede contener documentación contable, análisis periciales, operaciones vinculadas y hechos acreditados en el procedimiento mercantil, pero no permite dar por probado automáticamente el dolo del art. 252 CP.
La declaración de culpabilidad concursal no es suficiente para enervar la presunción de inocencia penal.
2.9. La autonomía opera en ambos sentidos
La no vinculación entre jurisdicciones penal y mercantil no solo protege al acusado frente a la traslación automática de una sentencia de culpabilidad, sino que también supone que una calificación fortuita del concurso no excluye necesariamente el delito.
Por ejemplo, puede dictarse una absolución penal por ausencia o falta de prueba suficiente de dolo, sin que ello elimine una responsabilidad concursal fundada en la culpa.
3. Autoría y participación en el delito de administración desleal: el administrador y el extraneus
3.1. El administrador como autor del delito
Como ya se ha especificado más arriba en este mismo artículo, la administración desleal es un delito especial propio.
Solo puede ser autor directo o coautor quien tenga facultades de administración sobre el patrimonio perjudicado, cualidad exigida por el art. 252 CP.
Esto incluye a administradores de derecho o de hecho y, también, a quien haya asumido mediante un contrato, un poder notarial, una designación judicial o incluso una situación de hecho, facultades autónomas de gestión patrimonial.
Todo ello, obviamente, exige individualizar la conducta señalada: quién intervino y en qué, de qué información disponía, qué decisión adoptó y por qué, cuál fue el sentido de su voto si la decisión fue tomada por un órgano colegiado, si delegó o no sus funciones y cuál fue su ánimo subjetivo.
3.2. Participación del extraneus y conductas neutrales
Quien carece de la cualidad especial requerida por el tipo penal, por no tener facultades de administración sobre patrimonio ajeno, no puede ser autor directo del delito. No obstante, sí puede participar en él como inductor, cooperador necesario o cómplice (como extraneus).
Ejemplos de extraneus son el asesor que diseña una operación que ejecuta un administrador, el tercero que proporciona una sociedad instrumental, el beneficiario que interviene en un plan o quien realiza una aportación imprescindible para que se lleve a cabo la actuación prohibida.
Conviene precisar que no es conducta delictiva la intervención del extraneus que constituya un acto o conducta neutral; es decir, un acto cotidiano, ordinario o social o profesionalmente adecuado que, en sí mismo, es lícito y se realiza en el marco de una actividad normal, aprobada y legal, pero que casualmente facilita o contribuye a la comisión de un delito cometido por un tercero (un ejemplo muy usado es el del taxista que, en el ejercicio de su servicio ordinario, transporta a un terrorista hasta el punto donde este comete un atentado).
Por consiguiente, para incurrir en responsabilidad penal, el extraneus debe conocer los elementos esenciales del abuso de facultades de administración y actuar con voluntad de contribuir a su ejecución.
La sanción penal al extraneus queda habilitada por el art. 65.3 CP, que permite imponer la pena inferior en grado al inductor o al cooperador necesario en quien no concurran las condiciones especiales requeridas al autor (ser administrador de patrimonio ajeno).
Una matización: el referido precepto (art. 65.3 CP) no se refiere a los cómplices, porque para estos ya se establece específicamente la pena inferior en grado en el art. 63 CP.
En particular, la vía que abre el art. 65.3 CP puede afectar especialmente a abogados, asesores, contables, empleados, familiares o intermediarios. Redactar un contrato, contabilizar un pago o ejecutar una transferencia no basta para participar en un delito; la cercanía profesional al administrador no convierte a nadie en partícipe, pero la condición de tercero tampoco inmuniza a quien, por ejemplo, conoce el plan y lo impulsa o lo hace posible.
4. Penas del delito de administración desleal: del tipo leve a la modalidad agravada
El art. 252 CP, relativo a la administración desleal, remite a las penas previstas para la estafa:
- Cuando el perjuicio excede de 400 euros, el tipo básico se castiga con prisión de 6 meses a 3 años. Si el perjuicio no supera esa cifra, la pena es multa de 1 a 3 meses.
- Cuando concurre alguna de las circunstancias del art. 250 CP que resulte compatible con la administración desleal, la pena pasa a ser de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses. Entre esas circunstancias, las agravaciones más habituales son que el perjuicio supere los 50.000 euros, que afecte a un elevado número de personas o que revista especial gravedad atendiendo a la entidad del daño y a la situación económica en la que quede la víctima.
- Cuando el perjuicio supera los 250.000 euros, la pena es prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses.
También puede valorarse el abuso de relaciones personales o el aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional. Pero esta última agravación debe aplicarse con cautela, ya que la relación de confianza se encuentra normalmente asociada a cualquier administración de patrimonio ajeno, por lo que con carácter general ha de considerarse incluida en el tipo penal básico y no puede utilizarse dos veces para sancionar un mismo desvalor (non bis in idem).
5. Derecho transitorio y diferencia entre administración desleal y apropiación indebida
5.1. El régimen anterior a la reforma de 2015
Hasta el 30 de junio de 2015 coexistían dos figuras delictivas parcialmente solapadas: una administración desleal distinta de la actual y la apropiación indebida.
El antiguo art. 295 CP castigaba una administración desleal específicamente societaria: exigía que el autor fuera administrador de hecho o de derecho o socio de una sociedad, que actuara en beneficio propio o de tercero, abusara de las funciones de su cargo, dispusiera fraudulentamente de bienes sociales o contrajera obligaciones y causara directamente un perjuicio económicamente evaluable.
La pena prevista era prisión de 6 meses a 4 años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.
Al mismo tiempo, el antiguo art. 252 CP regulaba la apropiación indebida, que incluía tanto la apropiación como la distracción de dinero, efectos, valores o activos recibidos, entre otros títulos, en administración.
Ese solapamiento explica buena parte de la confusión histórica entre administración desleal y apropiación indebida.
La L.O. 1/2015, vigente desde el 1 de julio de 2015, suprimió el art. 295 CP y creó en el art. 252 CP un delito general de administración desleal aplicable a cualquier patrimonio administrado, no solo al patrimonio de las sociedades.
Y también desplazó la distracción de dinero desde la apropiación indebida hacia la nueva administración desleal.
La L.O. 14/2022 modificó posteriormente la remisión penológica como consecuencia de la reordenación de los delitos de estafa.
Por tanto, para hechos anteriores al 1 de julio de 2015 no puede aplicarse retroactivamente la ampliación del nuevo tipo y habrá que determinar si la conducta encajaba en el antiguo art. 295 CP o en la modalidad de distracción del antiguo art. 252 CP.
Y cuando exista continuidad delictiva, deberá compararse el resultado de la aplicación íntegra del régimen anterior con el vigente y aplicar la legislación más favorable.
5.2. La distinción vigente entre administración desleal y apropiación indebida
Desde el 1 de julio de 2015, hay apropiación indebida cuando una persona recibe dinero, efectos, valores o una cosa mueble con obligación de entregarlos o devolverlos y, posteriormente, actúa definitivamente como dueño e incorpora el bien a su patrimonio, lo entrega a un tercero como propio, niega su recepción o ejerce facultades dominicales incompatibles con el título.
Y hay administración desleal cuando la persona recibe facultades de gestión o disposición sobre patrimonio ajeno y las utiliza fuera de sus límites, causando un perjuicio, aunque no llegue a apropiarse definitivamente del bien.
Esa fue la distinción expresamente buscada por la reforma de 2015.
Respecto al dinero, la cuestión puede ser especialmente difícil. La pregunta decisiva no es solamente dónde termina el dinero, sino con qué título se recibió.
Si existía una obligación de custodia, entrega o devolución, la posterior apropiación apunta al art. 253 CP. Si existía una facultad de administración dentro de ciertos fines y el sujeto abusó de ella, el terreno natural es el art. 252 CP.
¿Está superada la confusión? En la práctica, no por completo.
Las tarjetas de empresa, las retiradas de efectivo, las transferencias a entidades vinculadas, los pagos de gastos particulares o los movimientos entre sociedades del mismo grupo siguen dando lugar a acusaciones alternativas por ambos delitos.
Tanto antes como ahora, castigar una misma conducta por ambos delitos supondría duplicar el reproche penal, algo vedado por el principio non bis in idem.
6. Responsabilidad civil ex delicto: ¿quién debe cobrar?
Como es sabido, la condena penal conlleva la obligación de restituir, reparar e indemnizar los daños y perjuicios causados por el delito, como responsabilidad civil.
La indemnización debe corresponderse con el perjuicio real, causal y neto. Por ello, deben descontarse las cantidades restituidas, las contraprestaciones aprovechables, los activos recuperados y cualquier valor que haya permanecido en el patrimonio perjudicado.
Y el lucro cesante solo podrá incluirse cuando se encuentre suficientemente acreditado y no se pretenda acreditar a partir de hipótesis meramente especulativas.
La sentencia debe establecer razonadamente las bases utilizadas para cuantificar el daño. Y, además, cuando existan varios responsables, deberá fijar la cuota correspondiente a cada uno, sin perjuicio de las reglas de solidaridad entre autores y entre cómplices y de la responsabilidad subsidiaria entre ambas clases.
6.1. El destinatario natural de la indemnización
El destinatario natural de la indemnización por un delito de administración desleal es el titular del patrimonio directamente administrado y lesionado.
Por tanto, si el daño recayó sobre una sociedad, la indemnización corresponderá a la sociedad y no directamente a los socios.
En consecuencia, que un socio haya promovido la querella o soportado indirectamente la pérdida de valor de sus acciones no convierte en suyo el crédito indemnizatorio de la sociedad.
Los socios o acreedores solo podrán obtener una indemnización propia cuando acrediten un perjuicio directo, autónomo y distinto del sufrido por el patrimonio social.
Esa es la distinción que establece la Ley de Sociedades de Capital entre la acción social, dirigida a reparar el daño causado a la sociedad, y la acción individual por daños, pertinente en caso de daño directamente ocasionado a socios o terceros.
La misma lógica se aplica a otros patrimonios. Si el perjuicio recae sobre una herencia, una fundación, una comunidad patrimonial o un patrimonio protegido, la reparación debe ingresar en el patrimonio afectado. Y si el daño se causó a la masa activa de un concurso, la indemnización debe reintegrarse a esa masa, no entregarse directamente al acreedor que haya impulsado la causa penal.
7. ¿La administración desleal es un delito público, semipúblico o privado?
La administración desleal del art. 252 CP es actualmente un delito público. No necesita denuncia previa de la persona perjudicada como condición de procedibilidad; puede perseguirse de oficio y el Ministerio Fiscal puede mantener la acusación aunque el perjudicado renuncie a las acciones civiles, alcance un acuerdo o se aparte del procedimiento.
Sin embargo, esto no era así en el régimen anterior, vigente hasta el 1 de julio de 2015.
El antiguo art. 295 CP se situaba entre los delitos societarios y quedaba sometido al art. 296 CP. Como regla general, necesitaba denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, salvo cuando los hechos afectaran a los intereses generales o a una pluralidad de personas. Era, por tanto, un delito semipúblico.
Al desaparecer la administración desleal del art. 295 CP y trasladarse al art. 252 CP, la figura dejó de quedar sometida a esa condición.
Tampoco le resulta aplicable el requisito de denuncia previa previsto en el art. 287 CP , referido a determinados delitos relativos al mercado y a los consumidores, no a la administración desleal.
Un acuerdo privado, el reintegro del dinero o la renuncia del perjudicado pueden tener relevancia en el sentido de influir en la responsabilidad civil, facilitar la apreciación de una atenuante por reparación o afectar a la necesidad de determinadas medidas cautelares.
Ninguna de esas circunstancias permite disponer de la acción penal. La propiedad privada del patrimonio no privatiza la persecución del delito.
Conclusión: la línea roja de la administración desleal
La administración desleal protege una idea elemental: quien recibe poder sobre patrimonio ajeno no puede utilizarlo conscientemente contra ese patrimonio.
Esa idea no habilita a transformar cada fracaso empresarial, cada infracción mercantil o cada incumplimiento contractual en una causa penal.
Deben probarse facultades reales de administración, exceso funcional, perjuicio efectivo, relación causal y dolo. Si falta uno de esos elementos, podrá existir una conducta reprochable, podrá declararse la existencia de una deuda o apreciarse una responsabilidad societaria, contractual, concursal o profesional.
Pero no habrá responsabilidad penal por delito de administración desleal del art. 252 CP.
El Derecho penal ha tipificado este delito para reaccionar cuando alguien recibe poder sobre patrimonio ajeno y lo usa conscientemente contra el patrimonio confiado.
Esa es la línea roja y conviene respetarla.
Rafael Abati García-Manso – Abogado penalista súper especializado en delitos económicos
