Art. 324 LECrim: claves jurisprudenciales para la defensa en delitos económicos

La duración de la instrucción penal ha dejado de ser una mera cuestión de técnica procesal para convertirse en un problema central de garantías.

El art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), reformado en 2015 y nuevamente en 2020, establece un marco temporal real para la investigación judicial: un plazo máximo de doce meses, prorrogable mediante resolución motivada, dentro del cual deben acordarse las diligencias de investigación.

Superado ese límite sin prórroga vigente, el juez instructor pierde la posibilidad de acordar nuevas actuaciones investigadoras.

En los procedimientos por delitos económicos, donde la instrucción suele ser extensa y documental y técnicamente compleja, esta norma adquiere una relevancia estratégica de primer orden.

El debate gira en cuáles son exactamente las consecuencias de la finalización por vencimiento del plazo de instrucción: qué diligencias quedan afectadas, qué valor conservan las practicadas fuera de plazo y hasta dónde puede proyectarse una prolongación irregular sobre la defensa y el enjuiciamiento.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ha ido perfilando con notable precisión este panorama a lo largo de los últimos años, y la doctrina sigue consolidando y desarrollando estas líneas.

El presente artículo ofrece una visión actualizada de las principales cuestiones que plantea el art. 324 LECrim en la práctica forense.

1. El efecto preclusivo del art. 324 LECrim: una valla temporal real

   El Tribunal Supremo ha dejado claro que el art. 324 LECrim no es una norma meramente orientativa ni un simple recordatorio de celeridad.

   Se trata de un plazo procesal propio con efecto preclusivo, lo que significa que delimita el tiempo dentro del cual pueden acordarse válidamente diligencias de investigación en la fase de instrucción (así, entre varias, SSTS 455/2021, de 27 de mayo, ponente Excmo. Sr. Magro Serevet; 836/2021, de 3 de noviembre, ponente Excmo. Sr. Hernández García; y 738/2022, de 19 de julio, ponente Excmo. Sr. Del Moral García).

   Ahora bien, el vencimiento del plazo no implica por sí mismo el archivo automático de la causa. El procedimiento puede continuar con base en el material regularmente incorporado hasta ese momento.

   Lo que el precepto impide es seguir ampliando la investigación fuera del tiempo legalmente disponible.

   El efecto, por tanto, no es de clausura del proceso, sino de preclusión de la actividad instructora: el juez no puede acordar nuevas diligencias, pero la causa avanza con lo que ya se tiene.

2. Diligencias extemporáneas: regla general, excepciones y tres planos que conviene distinguir

   La jurisprudencia reciente ha distinguido tres planos a la hora de valorar las consecuencias de una diligencia practicada fuera de plazo (SSTS 605/2022, de 16 de junio, ponente Excmo. Sr. Marchena Gómez; y 738/2022, de 19 de julio, ponente Excmo. Sr. Del Moral García).

   • El primer plano es el de la potestad del juez instructor. Vencido el plazo sin prórroga vigente, no pueden acordarse nuevas diligencias investigadoras. El transcurso del término priva al instructor de título competencial para ordenar actuaciones novedosas de investigación.
   • El segundo plano es el de la validez del material obtenido fuera de plazo para sostener decisiones instructoras. Aquí la Sala Segunda ha sido especialmente estricta: ese material no puede fundar resoluciones de avance, inculpación o conclusión de la fase de instrucción en alguna de las formas previstas en el 779 LECrim.
   • El tercer plano es el del eventual aprovechamiento de ese contenido informativo en el juicio oral. En este terreno, la doctrina es más matizada. La extemporaneidad no equivale automáticamente a prueba ilícita por vulneración de derechos fundamentales. Por tanto, puede haber casos en los que una diligencia irregular para la instrucción no arrastre por sí sola la nulidad como prueba, aunque sí que obligue a reconstruir la prueba íntegramente en el plenario.

   Dentro de este esquema, la jurisprudencia ha perfilado dos excepciones relevantes.

   La primera es la de las denominadas diligencias rezagadas, aquellas que fueron válidamente acordadas dentro de plazo pero se practican después de finalizado este, por razones materiales o por el propio ritmo de ejecución judicial.

   En estos casos, el resultado no queda sin efecto por el mero hecho de ejecutarse más tarde (en virtud de la literalidad del propio art. 324.2 LECrim, interpretación confirmada, entre muchas, en las SSTS 48/2022, de 20 de enero, ponente Excmo. Sr. Hurtado Adrián, y la ya citada 455/2021, de 27 de mayo, ponente Excmo. Sr. Magro Servet).

   La segunda excepción es la conexión funcional secuencial, que contempla supuestos límite en los que una segunda actuación solo cobra sentido por su vínculo inmediato con otra diligencia acordada y practicada en plazo. Esta es una doctrina de aplicación restrictiva, pensada para evitar formalismos absurdos, no para abrir la puerta a instrucciones indefinidas (SSTS 605/2022, de 16 de junio, ponente Excmo. Sr. Marchena Gómez, ya citada; y 317/2025, de 3 de abril, ponente Excmo. Sr. Llarena Conde).

3. La declaración del investigado fuera de plazo: el punto más delicado

   De todas las diligencias extemporáneas, la declaración del investigado ocupa una posición singular y es, sin duda, el escenario más problemático.

   No se trata de una actuación cualquiera. Tiene una dimensión investigadora, pero también una función esencial de garantía, porque permite al investigado conocer formalmente la imputación, ofrecer su versión de descargo y proponer diligencias defensivas.

   Por eso el Tribunal Supremo ha sido especialmente cauteloso. La primera y necesaria declaración del investigado celebrada fuera de plazo plantea un riesgo serio de indefensión material: el afectado se enfrenta a una instrucción terminada sin haber tenido oportunidad real de intervenir en ella (entre varias, SSTS 747/2024, de 18 de julio; la ya citada 317/2025, de 3 de abril; y 128/2024, de 8 de febrero, ponente en esas tres el Excmo. Sr. Llarena Conde; ó 257/2025, de 21 de marzo, ponente Excma. Sra. Ferrer García).

   La jurisprudencia, no obstante, no ha convertido esta regla en un automatismo absoluto.

   Admite que pueden existir supuestos excepcionales en los que la comparecencia tardía no genere indefensión material; por ejemplo, cuando el afectado ya conocía sustancialmente la imputación y había tenido una oportunidad real de intervenir en la instrucción antes del vencimiento del plazo.

   Y también se ha admitido la validez cuando la orden de detención del investigado se dictó dentro de plazo pero la declaración se practicó después por circunstancias excepcionales, como la detención del investigado en el extranjero.

   En cualquier caso, si la declaración del investigado se produce fuera de tiempo, la tendencia jurisprudencial es señalar la necesidad de analizar si el investigado sufrió una merma real en su capacidad de defensa o si (nulidad del procedimiento respecto a él) o, por el contrario, tuvo conocimiento efectivo de la investigación y pudo participar materialmente en ella pero se resistió y causó la dilación (declaración extemporánea admisible).

   La clave práctica sigue siendo distinguir entre la primera y necesaria declaración del investigado, cuya extemporaneidad resulta especialmente grave y es motivo de apreciación de indefensión insalvable y nulidad del proceso, y otras comparecencias posteriores de menor relevancia.

4. Incidencias que afectan al cómputo del plazo: competencia, acumulación y sobreseimiento provisional

   Uno de los grandes focos de litigio en torno al art. 324 LECrim se encuentra en las incidencias que pueden interrumpir, reanudar o reiniciar el cómputo del plazo de instrucción.

   Y aquí una advertencia es esencial: no toda incidencia procesal detiene el reloj.

   Cuestiones de competencia y recursos pendientes

   Desafortunadamente, la jurisprudencia no proporciona, a la fecha actual, una regla general según la cual una cuestión de competencia (ya sea negativa, positiva o derivada de un aforamiento) suspenda automáticamente o no el plazo de instrucción.

   Resolución pendiente de recursos interlocutorios

   Tampoco la mera pendencia de un recurso interlocutorio produce por sí sola el efecto de suspensión del cómputo del plazo.

   La solución procesal correcta, cuando una incidencia de este tipo va a consumir una parte relevante del tiempo disponible, es acordar motivadamente la prórroga necesaria antes de que expire el plazo.

   Este criterio desplaza el debate desde una hipotética suspensión tácita hacia un control judicial expreso y razonado del tiempo de investigación: no se presumen interrupciones donde la ley no las contempla expresamente, sino que se gestiona procesalmente la duración de la causa con transparencia y motivación (STS 531/2025, de 10 de junio, ponente Excmo. Sr. Llarena Conde).

   La acumulación de causas por conexidad

   La acumulación es un terreno especialmente delicado y conviene evitar simplificaciones.

   No toda acumulación reinicia automáticamente el cómputo, pero tampoco puede descartarse siempre ese efecto.

   La clave está en distinguir entre distintos escenarios.

   Si la acumulación responde solo a una convergencia de procedimientos que versan sobre el mismo núcleo fáctico, el dies a quo se ancla en la primera incoación material investigadora y la simple unificación formal no permite resucitar una instrucción ya precluida.

   Distinto es el supuesto en el que la acumulación incorpora una ampliación objetiva real del objeto investigable, como nuevos episodios delictivos, denuncias posteriores o infracciones que se integran en una unidad típica o en un continuum delictivo.

   En este último escenario, la jurisprudencia admite con mayor naturalidad que pueda existir un nuevo marco temporal, al considerar irracional pretender investigar hechos que aún no habían ocurrido cuando empezó a correr el plazo originario (así, SSTS 150/2024, de 21 de febrero, ponente Excmo. Sr. Hurtado Adrián; y la ya citada 317/2025, de 3 de abril, ponente Excmo. Sr. Llarena Conde).

   Ahora bien, lo precluido no se cura retroactivamente: la acumulación puede justificar un nuevo cómputo respecto de lo que realmente se incorpora como ampliación objetiva, pero no salva las diligencias ya caducadas bajo el plazo original.

   El sobreseimiento provisional y la posterior reanudación

   La jurisprudencia reconoce que el sobreseimiento provisional suspende el plazo de instrucción y paraliza su cómputo.

   Una vez revocado o alzado, el procedimiento se reanuda con el tiempo restante (por todas, SSTS 614/2025, de 2 de julio, ponente Excmo. Sr. Llarena Conde; 974/2024, de 6 de noviembre, ponente Excmo. Sr. De Porres Ortíz de Urbina; y la ya citada 836/2021, de 3 de noviembre, ponente Excmo. Sr. Hernández García).

   Sin embargo, el Tribunal Supremo ha sido muy claro frente a los intentos de utilizar artificialmente resoluciones de sobreseimiento provisional como una técnica de reordenación procesal para renovar crédito temporal.

   No cabe usar el sobreseimiento como un ardid procesal para parar el reloj y esquivar la preclusión cuando, en realidad, no se justifique una ruptura material auténtica del procedimiento.

   Lo relevante es, en consecuencia, examinar el trasfondo real de la resolución de sobreseimiento provisional; es decir, si hay una paralización y posterior reapertura por razones legítimas, o si lo que se da es una construcción formal para eludir los plazos del art. 324 LECrim.

   El dies a quo

   Muchos incidentes sobre el art. 324 LECrim se ganan o se pierden en torno al momento inicial del cómputo.

   La jurisprudencia más reciente ha precisado que deben excluirse las actuaciones meramente gubernativas, de reparto o de carácter puramente organizativo que no tengan verdadera finalidad investigadora.

   Lo determinante no es la incoación formal del procedimiento, sino la existencia de una incoación material con propósito investigador real (SSTS ya citadas 317/2025, de 3 de abril, ponente Excmo. Sr. Llarena Conde; y 150/2024, de 21 de febrero, ponente Excmo. Sr. Hurtado Adrián).

   Este criterio resulta especialmente relevante en causas que atraviesan repartos, remisiones internas, inhibiciones o diligencias preliminares administrativas antes de que comience la actividad instructora propiamente dicha.

5. El art. 324 LECrim y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP

   Una cuestión recurrente es si la infracción de los plazos del art. 324 LECrim conduce automáticamente a la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal.

   La respuesta del Tribunal Supremo es clara: no existe automatismo entre ambos conceptos.

   La infracción del art. 324 LECrim puede tener consecuencias procesales sobre la validez o el aprovechamiento de determinadas diligencias, como hemos visto. Pero la atenuante de dilaciones indebidas exige un juicio distinto y autónomo, requiere valorar si se ha producido una demora extraordinaria, no atribuible al acusado, desproporcionada respecto de la complejidad de la causa y que haya generado un perjuicio real.

   Son planos diferentes, y la irregularidad temporal derivada del incumplimiento del art. 324 LECrim no sustituye por sí sola al juicio penológico propio de la atenuante (SSTS 256/2025, de 20 de marzo, ponente Excma. Sra. Ferrer García; y la ya citada 614/2025, de 2 de julio, ponente Excmo. Sr. Llarena Conde).

   Como es sabido, para la apreciación de la atenuante como muy cualificada, la jurisprudencia viene exigiendo una paralización de especial intensidad, generalmente de ocho o más años con períodos significativos de inactividad, acompañada de un perjuicio que vaya más allá de la incertidumbre inherente a todo proceso penal.

   En la práctica, la defensa debe operar en dos niveles distintos y casi absolutamente independientes: por un lado, combatir la validez de las diligencias extemporáneas en el plano procesal; y, por otro, valorar si la duración global del procedimiento permite sostener una atenuante ordinaria o, en casos verdaderamente excepcionales, una muy cualificada.

6. La posición del Tribunal Constitucional: la STC 83/2022 como referente

   La Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2022 cerró uno de los debates más relevantes tras la reforma de 2020 del art. 324 LECrim: si el investigado tenía o no un derecho consolidado a que la instrucción concluyera en la fecha fijada bajo la regulación anterior.

   La respuesta fue negativa.

   El Tribunal Constitucional sostuvo que la reforma operada por la LO 2/2020 tiene naturaleza procesal y que, como tal, resulta de aplicación inmediata a los procedimientos en curso.

   Por consiguiente, no existe un derecho adquirido a una duración determinada de la instrucción penal y la mera sustitución del régimen anterior por el nuevo no se ve afectada por el principio de irretroactividad ni por los derechos del art. 24 de la Constitución.

   Esta sentencia resulta especialmente importante porque establece un doble mensaje.

   El primero es el ya referido, de carácter procedimental: los cambios legislativos sobre plazos de instrucción son normas procesales de aplicación inmediata, de modo que quienes estuvieran siendo investigados al momento de la reforma no pueden invocar el régimen anterior como escudo.

   Pero el segundo mensaje tiene mayor calado sustantivo: el incumplimiento del plazo legal no equivale automáticamente a una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Para que exista lesión constitucional, es necesario demostrar una demora materialmente injustificada, no basta con constatar que se ha sobrepasado un determinado plazo normativo.

   La consecuencia práctica es que la defensa que quiera apoyarse en la vulneración del art. 324 LECrim para fundamentar la apreciación de la atenuante por dilaciones indebidas (véase apartado 5 anterior) o, incluso más, la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, no puede limitarse a señalar el transcurso del plazo. Deberá acreditar que ese exceso temporal produjo un perjuicio real de indefensión a su defendido y carecía de toda justificación.

7. Diligencias complementarias del art. 780.2 LECrim: no son una segunda instrucción

   Otro foco de conflicto relevante se encuentra en las diligencias complementarias previstas en el art. 780.2 LECrim, solicitadas por el Ministerio Fiscal o las acusaciones una vez dictado el auto de continuación como procedimiento abreviado.

   La cuestión es clara: si la instrucción ya está cerrada por preclusión del plazo, ¿pueden utilizarse estas diligencias complementarias para una prolongación encubierta de la instrucción?

   La jurisprudencia responde con un criterio también claro: las diligencias complementarias no están pensadas para completar una investigación cuyo tiempo ha precluido.

   Su función es excepcional y limitada. Sirven para terminar de perfilar extremos verdaderamente indispensables para delimitar correctamente el objeto del proceso y dirigir acusación, no para neutralizar la preclusión del art. 324 LECrim ni para subsanar la falta de diligencia en la fase de instrucción.

   Por eso su admisión exige un control especialmente estricto de necesidad, proporcionalidad y relación directa con el objeto del proceso.

   No cabe pretender investigar fuera de plazo lo que no se investigó a tiempo. Solo son admisibles como complemento verdaderamente indispensable ligado a elementos ya presentes en la causa.

   Por eso, cuando se admitan, la defensa conserva la posibilidad de discutir si se ha utilizado el cauce del art. 780.2 como un subterfugio para prolongar materialmente la instrucción y si se han respetado las exigencias de contradicción y de tiempo suficiente para preparar la defensa frente al material así obtenido.

8. Preguntas frecuentes sobre el art. 324 LECrim

   ¿La vulneración del plazo del art. 324 LECrim obliga a archivar la causa?

   No. La vulneración del plazo no implica por sí solo el archivo del procedimiento. Lo que limita, en principio, es la posibilidad de seguir acordando nuevas diligencias de investigación fuera de plazo. La causa puede continuar con base en el material válidamente incorporado hasta ese momento.

   ¿Son nulas todas las diligencias practicadas fuera de plazo?

   No en un sentido absoluto. La regla general es que las diligencias acordadas fuera de plazo no deben utilizarse para fundamentar decisiones instructoras de continuación del procedimiento. Pero eso no significa siempre que todo su contenido quede expulsado del proceso como si se tratara de prueba ilícita por vulneración de derechos fundamentales.

   ¿Qué son las diligencias rezagadas?

   Son diligencias que fueron válidamente acordadas dentro del plazo legal, pero que se practican después por razones materiales o por el propio ritmo de ejecución judicial. Son admisibles y admitidas.

   ¿La declaración del investigado puede practicarse fuera de plazo?

   Cuando se trata de la primera declaración del investigado, la extemporaneidad afecta seriamente al derecho de defensa y es, salvo excepciones, causa de nulidad del procedimiento frente a él. Si se trata de una comparecencia posterior y sin relevancia material decisiva, el análisis pasa a depender de si ha existido o no indefensión real y efectiva.

   ¿La superación del límite del plazo del art. 324 LECrim supone siempre una atenuante de dilaciones indebidas?

   No. La invalidez o la prohibición de utilización de determinadas diligencias y la apreciación de la atenuante por dilaciones indebidas son planos distintos. La atenuante exige una demora extraordinaria, no atribuible al acusado y desproporcionada respecto de la complejidad del asunto.

   ¿La acumulación de causas reinicia siempre el plazo de instrucción?

   No de forma automática. La acumulación no puede servir, por sí sola, para resucitar una instrucción ya precluida. Solo en supuestos en los que exista una verdadera ampliación objetiva del objeto investigable cobra sentido contemplar un nuevo marco temporal.

   ¿Puede utilizarse el art. 780.2 LECrim para practicar diligencias si el plazo del art. 324 ya ha vencido?

   Solo con muchas cautelas. Las diligencias complementarias no son una segunda instrucción. Su función es completar los elementos ya puestos de manifiesto con extremos indispensables para dirigir acusación con fundamento, no reabrir o prolongar una investigación que no se practicó en plazo.

9. Conclusión: una cuestión nuclear para la defensa penal

   El estado actual de la cuestión permite extraer una conclusión clara: el art. 324 LECrim es hoy una norma con efectos reales y tangibles.

   El plazo de instrucción tiene eficacia preclusiva; las diligencias acordadas fuera de él no pueden utilizarse del mismo modo que las tempestivas; la declaración del investigado celebrada tardíamente exige un escrutinio especialmente severo; no toda incidencia procesal interrumpe o reinicia el cómputo; y las diligencias complementarias del art. 780.2 no pueden funcionar como una segunda oportunidad para investigar lo que no se investigó en tiempo.

   En los procedimientos penales complejos, y muy especialmente en los delitos económicos, esta materia ya no es un debate técnico marginal. Es una cuestión estratégica de primer orden tanto para la defensa como para la acusación.

   Cuando en una causa penal existen dudas sobre el cómputo del plazo de instrucción, sobre la validez de diligencias practicadas fuera de plazo o sobre el modo en que esas irregularidades pueden afectar al desarrollo del procedimiento, es imprescindible analizar el caso con detalle y anticipación. Una decisión técnica bien planteada a tiempo puede resultar determinante.

   Rafael Abati García-Manso – Abogado penalista súper especializado en delitos económicos

Grabar para defenderse

Últimamente, estamos inundados de grabaciones de conversaciones que se pretenden utilizar como prueba en procesos penales: asuntos Koldo, Ábalos, Leyre Díaz, Pujol, etc., etc., etc.

La pregunta clave es: ¿se admiten siempre las grabaciones en un proceso penal como prueba?

En el marco del Derecho Penal español, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han perfilado con bastante precisión cuándo son válidas las grabaciones privadas y cuándo deben considerarse prueba ilícita, con importantes consecuencias.

Veamos con detenimiento qué puede y qué no puede esperarse de una grabación de conversación en el proceso penal.

1. No es lo mismo grabar a otros que grabar con otros

La jurisprudencia hace una distinción fundamental entre grabar:

• Una conversación ajena, de otras personas hablando entre sí, sin que el que graba participe en la conversación; y
• una conversación en la que quien graba es uno de los interlocutores.

Solo el primer caso, en principio, afecta al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución Española (CE).

Cuando alguien graba una conversación en la que él mismo participa, el Tribunal Constitucional tiene declarado -de forma reiterada pero ya desde 1984 (STC 114/1984, de 29 de noviembre)- que no vulnera el secreto de las comunicaciones del art. 18.3 ni el derecho a la intimidad del art. 18.1 CE.

Distinta consideración puede merecer la difusión posterior de lo grabado. Pero el acto de realizar la grabación no vulnera el secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE.

En otras palabras, todos los interlocutores participantes en una conversación son partícipes del secreto, por lo que el hecho de que uno de ellos la grabe no vulnera el secreto, al ser partícipe de ese secreto quien graba.

2. Validez de las grabaciones de conversaciones en el proceso penal: requisitos básicos

¿Es válida como prueba una grabación realizada por quien participa en la conversación grabada?

La respuesta general hoy es que sí.

La grabación puede ser perfectamente válida, siempre que se respeten determinados requisitos y que no se hayan vulnerado derechos fundamentales en su obtención.

El Tribunal Supremo lo ha sistematizado en varias sentencias recientes, entre las que cabe destacar la STS 875/2021, de 15 de noviembre, ponente Excmo. Sr. Marchena Gómez, y la STS 857/2024, de 10 de octubre, ponente Excma. Sra. Ferrer García.

Varios son los requisitos jurisprudenciales para determinar la validez como prueba de una grabación de conversación:

1. Identificación de quien graba: debe saberse con claridad quién es la persona que realizó la grabación.
2. Quien graba debe ser interlocutor: si la grabación la hace un tercero ajeno, ya se entra en el terreno vedado del secreto de las comunicaciones.
3. Respeto a la intimidad (núcleo íntimo): que la conversación no se adentre, sin justificación, en el núcleo más íntimo de la vida personal o familiar de alguno de los intervinientes, o que, si lo hace, esa afectación de la intimidad resulte proporcional en atención a la relevancia penal de los hechos.
4. Grabación íntegra: la grabación ha de ser íntegra, no editada o cortada a trozos: no ha de haber fragmentos suprimidos o manipulados, saltos sospechosos, cortes interesadamente seleccionados, etc.
5. Conversación no forzada: la conversación no ha de ser forzada, ha de fluir de manera natural: si quien graba fuerza la conversación o induce respuestas, la validez probatoria se tambalea.
6. No vale la confesión inducida: no es válido provocar una confesión con preguntas dirigidas a forzar una autoincriminación, por ausencia de las garantías que respecto todo aquel contra el que se dirija un procedimiento penal han de preservarse.

Sobre esta regla general se construyen luego los matices y excepciones que más adelante en este mismo artículo se abordan: despachos de abogados, intervención de la policía a través de terceros, cámara oculta, etc.

3. Derechos fundamentales en juego: intimidad, secreto de las comunicaciones y no autoincriminación

En materia de validación como prueba de grabaciones de conversaciones privadas, la jurisprudencia ha tenido que armonizar varios derechos fundamentales:

• Secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE)
• Derecho a la intimidad (art. 18.1 CE)
• Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (art. 24 CE)

3.1. Derecho fundamental al secreto de las comunicaciones

Como ya se ha indicado más arriba, el secreto de las comunicaciones protege frente a quien se entromete en una comunicación ajena y capta la información que en ella se intercambia.

Por eso:

• Si uno de los interlocutores graba la conversación, normalmente no hay vulneración del art. 18.3 CE.
• Pero si un tercero intercepta la conversación sin consentimiento ni autorización judicial, esa grabación será inconstitucional y nula como prueba.

3.2. Derecho fundamental a la intimidad

El contenido de una conversación puede afectar al derecho a la intimidad cuando se adentra en el núcleo más íntimo de la vida personal o familiar de alguno de los intervinientes.

No obstante, como se ha señalado más arriba en este mismo artículo, el Tribunal Supremo ha considerado que, con carácter general -siendo la excepción casos extremos en ese sentido (en los que la conversación se adentre en el núcleo más íntimo de la vida personal o familiar de alguno de los intervinientes)-, la grabación de una conversación por alguien que participa en ella no vulnera la intimidad del otro o de los otros, porque lo que ahí se ha dicho se ha expuesto voluntariamente al interlocutor.

Otra cosa es qué se hace después con el archivo. Si se difunde públicamente, se cuelga en redes sociales o se enseña a terceros sin justificación, por ejemplo, pueden derivarse otros problemas (ya sea penales, o civiles o administrativos).

3.3. Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable

La vulneración o no de este derecho constituye la frontera o línea roja menos nítida:

• No se vulnera el derecho a no declarar contra sí mismo cuando la conversación surge de manera espontánea entre particulares y uno de ellos la graba, incluso si el otro reconoce un delito.
• Pero sí se vulnera cuando la grabación se obtiene desde una posición de superioridad institucional (por ejemplo, un agente policial) que provoca una confesión mediante engaño o presión. En estos casos, la jurisprudencia declara la nulidad probatoria de la grabación.

4. Grabaciones de conversaciones en despachos de abogados: ¿un caso distinto?

Una duda muy habitual es qué pasa cuando la conversación grabada se produce en un despacho de abogado, ¿sigue valiendo la regla general de que la grabación hecha por uno de los interlocutores es una prueba lícita?

La respuesta es que sí, pero con matices importantes, porque aquí entran en juego el derecho de defensa y el secreto profesional.

El despacho del abogado no es un santuario donde ninguna grabación pueda servir como prueba, pero sí es un entorno especialmente sensible, en el que los jueces van a examinar con más cuidado quién graba, qué se graba y con qué finalidad se pretende usar esa grabación en el proceso penal.

4.1. Cuando quien graba es el propio cliente

Si quien graba es cliente del abogado en cuestión, desde el punto de vista constitucional se mantiene la regla general: si el que graba participa en la conversación, no hay problema de vulneración del secreto de las comunicaciones.

Por lo que respecta al secreto profesional que ampara al abogado, su propósito es proteger al cliente y su derecho de defensa. De manera que no impide que el propio cliente pueda utilizar sus conversaciones con su abogado, es prerrogativa suya.

El cliente puede renunciar a su propia confidencialidad en lo que le afecte y usar la grabación para defender sus derechos. No se vulnera el secreto profesional cuando es el propio titular del derecho de defensa protegido por el secreto profesional quien decide exteriorizar la comunicación.

4.2. Reuniones con otras partes y sus abogados

En los despachos de abogados también son frecuentes las reuniones de negociación en las que participan clientes y letrados de distintas partes.

Si uno de los presentes graba la conversación sin avisar, en lo esencial sigue rigiendo la misma lógica: al tratarse de un interlocutor que forma parte de la reunión, la grabación puede considerarse, por regla general, válida como prueba.

Ahora bien, el art. 22.3 del Estatuto General de la Abogacía (EGAE) establece que las conversaciones entre abogados con sus clientes, con los contrarios o con los letrados contrarios solo podrán ser grabadas con previa advertencia y conformidad de todos los intervinientes, y en todo caso quedan amparadas por el secreto profesional.

Y añade una frase clave: están igualmente amparadas por el secreto las grabaciones realizadas por el cliente, no conocidas por su abogado, de conversaciones en que intervenga el abogado de la otra parte.

De cara al proceso penal, el incumplimiento de una norma deontológica no convierte automáticamente la prueba en ilícita, pero el juez puede ponderarlo especialmente y valorar su admisibilidad.

4.3. Comunicaciones exclusivamente entre abogados

El art. 16.2 LO 5/2024 dice que las comunicaciones mantenidas exclusivamente entre los defensores de las partes, con ocasión de un litigio, tienen carácter confidencial y, con carácter general, no podrán hacerse valer en juicio ni tendrán valor probatorio, salvo en los supuestos expresamente excepcionados por la propia ley (obtención conforme a la LECrim u otras leyes de aplicación, autorización o aceptación de los letrados concernidos o advertencia expresa de posible uso en juicio).

Por tanto, si la conversación grabada es solo entre abogados (sin clientes), y no se ha dado advertencia de posible uso procesal ni ese uso se haya autorizado posteriormente por los letrados intervinientes, esa grabación no debería ser admitida como prueba.

4.4. Grabaciones ocultas en el despacho: vedadas

Otra situación muy distinta es la instalación de dispositivos ocultos en un despacho de abogado (micrófonos, cámaras, etc.) por parte de un tercero o incluso por intervención policial.

En ese caso, entra en juego de lleno el secreto de las comunicaciones, el derecho a la intimidad y el derecho de defensa de todos los clientes que acuden a ese despacho.

La consecuencia natural es que esas grabaciones se califiquen como prueba ilícita y sean excluidas del proceso penal, con la posible nulidad también de las pruebas que dependan de ellas.

5. Cuando el Estado se esconde detrás de un particular

¿Qué pasa si la Policía entrega una grabadora a un ciudadano para que grabe una conversación con un sospechoso, sin autorización judicial?

Aquí la clave ya no es tanto quién pulsa el botón de grabar, sino si en realidad está actuando como brazo instrumental de la investigación policial.

El Tribunal Supremo lo ha abordado con claridad en la conocida sentencia del “caso Guateque” (STS 311/2018, de 27 de junio, ponente Excmo. Sr. Marchena Gómez): si el Estado se vale de un particular para sortear las exigencias constitucionales (autorización judicial, límites a la investigación, etc.), la consecuencia es la nulidad de la prueba.

Es decir, la cuestión no es solo quién aprieta el botón de “grabar”, sino al servicio de quién actúa:

• Si el particular actúa por su cuenta, de manera espontánea, sin encargo policial, la grabación puede ser válida.
• Si, en cambio, su actuación está instrumentalizada por los poderes públicos para esquivar garantías, entra en juego la doctrina de la prueba ilícita.

6. Víctimas que graban conversaciones para denunciar

Es frecuente también el caso de la víctima que, aconsejada o por propia iniciativa, graba al agresor para tener una prueba que respalde su versión.

Pensemos en casos de violencia en el ámbito de la pareja o la familia, delitos sexuales o de acoso, extorsiones, amenazas, coacciones, etc.

La jurisprudencia es aquí especialmente cuidadosa: si la conversación está forzada, provocada artificialmente, guiada con preguntas tramposas, la prueba puede considerarse viciada.

Pero cuando la víctima se limita a registrar una interacción que es claro que se iba a producir igualmente, la grabación suele admitirse.

7. Grabaciones de video

Otro terreno potencialmente sensible es el de las grabaciones de video.

7.1. Obtención lícita: sin vulneración de derechos fundamentales

Como cualquier medio probatorio, la videograbación no puede haberse obtenido vulnerando derechos fundamentales, salvo que exista habilitación y control judicial suficientes. El filtro es el de la prueba ilícita del art. 11.1 LOPJ y el art. 24 CE.

7.1.1. Lugar de captación

• Vía pública o espacios abiertos al público (calle, exterior de comercios, zonas comunes no especialmente reservadas): el TS viene admitiendo de forma bastante amplia las cámaras de videovigilancia como prueba de cargo, por entender que la expectativa de intimidad es muy limitada. Ej.: STS 649/2019, de 20 de diciembre, ponente Excmo. Sr. Magro Servet, sobre un atraco a una joyería grabado por cámaras exteriores e interiores.
• Lugares de trabajo, hospitales, establecimientos: se pondera intimidad más deber de información en materia de protección de datos, pero el TS ha considerado lícitas muchas grabaciones cuando la cámara estaba visible y la finalidad era de seguridad o control razonable. La STS 569/2020, de 30 de octubre, ponente Excmo. Sr. Sánchez Melgar, sobre cámaras en un hospital, es referencia clásica.
• Espacios especialmente protegidos (domicilio, habitaciones privadas, zonas de descanso íntimo, aseos, etc.): aquí el listón es altísimo; una videograbación obtenida sin consentimiento o sin mandamiento judicial casi siempre será nula.

7.1.2. Quién graba y con qué sombrero

• Particulares (víctima, testigo, dueño de un local con cámaras): se aplica, mutatis mutandis, la misma lógica que a las grabaciones de audio; la ilicitud suele aparecer solo si se invade gravemente la intimidad de otros o se vulnera la inviolabilidad del domicilio.
• Poderes públicos (policía, administración): si usan videovigilancia en espacios públicos, deben respetar la LO 4/1997 y el principio de proporcionalidad; si la captación afecta a espacios privados o muy reservados, será imprescindible una resolución judicial motivada.

7.1.3. Protección de datos y deber de información

Incumplir obligaciones de información o registro del sistema de videovigilancia (carteles, política de tratamiento, etc.) puede generar responsabilidad administrativa, pero el TS viene reiterando que no supone automáticamente nulidad de la prueba penal si no se acredita una lesión real y relevante de la intimidad del acusado.

7.2. Cámara oculta y periodistas

El Tribunal Supremo, tomando como referencia la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha aceptado la validez, en determinados casos, de grabaciones con cámara oculta realizadas por periodistas, cuando:

• Existe un claro interés público (por ejemplo, corrupción, delitos que afectan a muchos ciudadanos).
• No hay connivencia ni instrumentalización por parte de la policía.
• La actuación se integra en una labor informativa legítima y proporcionada.

En estos supuestos se pondera la colisión entre derechos (intimidad, propia imagen, libertad de información, etc.) y se puede admitir el vídeo como prueba de cargo en el proceso penal.

8. ¿Cuándo y cómo impugnar una grabación como prueba ilícita?

Desde el punto de vista procesal, para la defensa es esencial impugnar a tiempo la validez de una grabación que se estime ilícita.

La doctrina del Tribunal Supremo y el Acuerdo de Pleno de 26 de mayo de 2009 se han pronunciado en la siguiente línea:

• No existen nulidades “automáticas” que el tribunal tenga que apreciar de oficio en cualquier momento.
• La carga de acreditar la licitud de la prueba corresponde a quien la propone (normalmente, la acusación).
• Pero la defensa no puede guardar silencio estratégicamente: si no cuestiona la prueba en la instancia, no podrá hacerlo después en apelación o casación.

8.1. Plazos clásicos de impugnación

Tradicionalmente, la defensa debía:

1. Plantear la ilicitud de la prueba en el escrito de defensa (conclusiones provisionales).
2. Reiterar la cuestión al inicio del juicio oral, como cuestión previa, precisamente para que la acusación pudiera responder y se abriera el debate contradictorio.
3. Y, de celebrarse el juicio, desarrollar los argumentos en el informe final.

Con esta técnica se evita la alegación per saltum en segunda instancia y se garantiza que el tribunal de enjuiciamiento resuelva con todos los argumentos sobre la mesa.

8.2. La audiencia preliminar tras la LO 1/2025

La LO 1/2025, de 2 de enero, introduce una reforma relevante: la cuestión de la prueba ilícita —incluidas las grabaciones— pasa a resolverse en una audiencia preliminar en todos los procedimientos incoados a partir de 3 de abril de 2025.

Esta audiencia preliminar, que se regula en el nuevo art. 785 LECrim, es aplicable tanto al procedimiento abreviado como al sumario.

En síntesis:

• La defensa plantea en su escrito de defensa (conclusiones provisionales) la ilicitud de la grabación.
• Antes del juicio se celebra una audiencia preliminar en la que se discute esa cuestión.
• El tribunal resuelve mediante auto, bien en el acto, bien en los diez días siguientes.
• Ese auto no es recurrible de inmediato; la impugnación se canalizará a través del recurso contra la sentencia.

Consecuencia práctica: el debate sobre si una grabación puede o no valorarse como prueba queda resuelto antes de empezar el juicio oral, evitando que todo el desarrollo probatorio se construya sobre un elemento potencialmente nulo.

9. Preguntas frecuentes sobre grabaciones y proceso penal

¿Puedo aportar a un proceso penal una conversación que he grabado con el móvil?

Sí, siempre que tú seas uno de los interlocutores y la grabación no haya vulnerado derechos fundamentales (por ejemplo, que no la haya provocado la policía sin control judicial). Luego el juez valorará su credibilidad y relevancia.

¿Es legal grabar una conversación sin advertir a los otros intervinientes?

Si tú participas en la conversación, en general no cometes delito por grabarla sin avisar. Otra cosa distinta es difundir después esa grabación sin justificación, lo que sí puede vulnerar la intimidad o la propia imagen.

¿Qué pasa si la conversación se grabó en un despacho de abogado?
El despacho está especialmente protegido por el secreto profesional y el derecho de defensa, pero no es un santuario prohibido para las grabaciones. Una grabación hecha por el propio cliente puede llegar a usarse para proteger sus derechos. Más problemático es utilizarla para perjudicar a la persona que interviene como cliente o, también, cuando la grabación se ha obtenido por terceros no intervinientes con dispositivos ocultos.

¿La policía puede pedirme que grabe a alguien para usarlo como prueba?
Si se actúa por encargo o bajo control policial y no hay autorización judicial, la grabación será prueba ilícita. Cuando el Estado se esconde detrás de un particular para esquivar garantías, los tribunales tienden a excluir esa prueba.

¿Y si la otra parte dice que la grabación está manipulada?
Quien aporta la grabación tiene que acreditar mínimamente su autenticidad. Si se discute su integridad o se sospecha de cortes o ediciones, el juez puede ordenar una pericial técnica o restarle valor probatorio.

10. Conclusión: no todo vale

Las grabaciones privadas se han convertido en una herramienta habitual en el proceso penal moderno.

El Tribunal Supremo lo ha asumido con naturalidad: no estamos ante una prueba exótica, sino cada vez más frecuente, especialmente en delitos cometidos en entornos cerrados o relacionales (familia, empresa, pareja, etc.).

Pero su utilidad no es automática:

• Pueden ser prueba de cargo válida y decisiva si se obtienen respetando los derechos fundamentales y se aportan correctamente al proceso.
• Pero pueden ser consideradas prueba ilícita, obligando al tribunal a excluirlas de su valoración y contaminando otras pruebas derivadas.
• Pueden incluso exponer a quien las obtiene o difunde a otros tipos de responsabilidad si se vulnera la intimidad o se difunden sin causa legítima.

Por eso, si se está planteando grabar una conversación relevante para un posible proceso penal —o si ya se cuenta con una grabación y se plantea si puede servir en juicio— lo razonable es no actuar a ciegas.

Un análisis jurídico temprano puede marcar la diferencia entre una defensa sólida apoyada en una prueba válida y un procedimiento viciado desde el inicio por una grabación que nunca debió ser aportada en el proceso.

Es cierto que a veces grabar es la única forma de demostrar lo que realmente está pasando. Pero la pregunta no es solo “¿se puede?”, sino “¿cómo hacerlo para que el juez pueda considerar esa grabación sin que se vuelva en contra de lo que se pretendía”.

Rafael Abati García-Manso – Abogado penalista especializado en delitos económicos

Comparativa entre OEDE y extradición en España

La cooperación judicial internacional en materia penal constituye uno de los pilares del Estado de Derecho en el contexto de la globalización y, en particular, de la integración europea.

La creciente movilidad de las personas y la expansión de la criminalidad transnacional han obligado a los Estados a articular mecanismos eficaces para evitar que los delincuentes encuentren refugio en otros países. En este escenario, dos instituciones destacan por su relevancia: la extradición, que representa el modelo clásico de cooperación interestatal, y la Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE), instrumento avanzado fruto de la confianza judicial mutua en el espacio europeo.

El presente artículo realiza un análisis doctrinal comparativo entre OEDE y extradición en España, abordando su concepto, características, procedimiento, requisitos y garantías, para determinar las diferencias más relevantes.

El propósito es ofrecer una visión sistemática que permita comprender cómo estas herramientas, aunque comparten objetivos comunes, se insertan en contextos jurídicos diferentes y responden a lógicas propias.

Concepto y finalidad

La extradición puede definirse como el acto mediante el cual un Estado entrega a otro a una persona reclamada para ser procesada o para cumplir una condena firme. Su finalidad esencial es doble: evitar la impunidad de los delincuentes y garantizar que los Estados cumplan con sus compromisos internacionales en virtud del principio ‘aut dedere aut judicare‘.

La extradición no es un acto automático, sino un procedimiento complejo, sometido a garantías y condicionado por la soberanía estatal.

La OEDE, en cambio, surge como una evolución dentro del espacio de libertad, seguridad y justicia de la Unión Europea.

Según la Decisión Marco 2002/584/JAI, se trata de una resolución judicial dictada en un Estado miembro con el fin de que otro Estado miembro proceda a la detención y entrega de una persona, bien para ser enjuiciada, bien para cumplir una pena.

A diferencia de la extradición, la OEDE no implica intervención gubernativa, es un mecanismo puramente judicial que descansa en la confianza recíproca entre sistemas jurídicos europeos.

Naturaleza y fundamento jurídico

La naturaleza de la extradición en España es mixta, puesto que combina una fase judicial y una fase gubernativa.

En la fase judicial, la Audiencia Nacional controla la legalidad de la solicitud y verifica el cumplimiento de los requisitos establecidos en los tratados internacionales o, en su defecto, en la Ley 4/1985 de Extradición Pasiva.

En la fase gubernativa, corresponde al Consejo de Ministros adoptar la decisión final, valorando criterios de oportunidad, soberanía, reciprocidad e interés nacional.

Este diseño refleja el carácter político de la extradición.

La OEDE, en cambio, se inserta en la lógica del reconocimiento mutuo, principio rector de la cooperación judicial en la UE.

En virtud de este principio, las resoluciones judiciales dictadas en un Estado miembro se reconocen y ejecutan directamente en los demás, con un control mínimo y basado en la confianza.

La OEDE, por tanto, no tiene una fase gubernativa: toda la tramitación corresponde a jueces y tribunales.

Fuentes normativas

En materia de extradición, el sistema normativo se estructura jerárquicamente. En primer nivel, los tratados internacionales, que prevalecen sobre la legislación interna. En segundo nivel, la Ley 4/1985 de Extradición Pasiva, aplicable de forma supletoria. Por último, el principio de reciprocidad, que habilita a exigir garantías al Estado requirente.

La OEDE encuentra su fundamento en la Decisión Marco 2002/584/JAI, transpuesta en España mediante la Ley 23/2014. Su ámbito de aplicación incluye todos los Estados miembros de la UE, así como Islandia y Noruega. La ley española detalla los requisitos, procedimiento y causas de denegación de la OEDE, en coherencia con el marco europeo.

Requisitos materiales y condiciones previas

La extradición exige el cumplimiento de requisitos fundamentales, como son:

• El principio de doble incriminación, que requiere que la conducta constituya delito tanto en el Estado requirente como en el requerido.
• El umbral de gravedad, fijado en un año de prisión para solicitudes de enjuiciamiento y cuatro meses de condena firme para ejecución.
• El principio de especialidad, que impide al Estado requirente juzgar al extraditado por hechos distintos a los que motivaron la solicitud.
• Asimismo, el Tribunal Constitucional ha dispuesto que la solicitud debe fundarse en un título judicial, no en un mero escrito fiscal.

Los requisitos de la OEDE son más flexibles, en aras de la eficacia.

La doble tipificación no se exige para un listado determinado de delitos graves (terrorismo, trata de seres humanos, agresiones sexuales, corrupción o blanqueo de capitales, entre otros, lista completa detallada en el epígrafe 2 del art. 2 de la Decisión Marco 2002/584/JAI), siempre que, además de estar incluidos en la precitada lista, estén sancionados con una pena mínima de tres años en el Estado emisor. Para el resto de delitos no incluidos en la lista sí que opera el principio de doble tipificación.

Además, la OEDE puede emitirse para acciones penales o para la ejecución de condenas, siempre que se cumpla con los plazos mínimos de pena previstos en la ley.

Procedimiento

El procedimiento de extradición en España consta de varias fases:

• Inicio y medidas cautelares: la solicitud debe formalizarse en 40 días tras una detención preventiva solicitada por vía de Interpol u otros medios. El reclamado es puesto a disposición judicial en 24 horas.
• Fase gubernativa inicial: el Gobierno decide si admite la solicitud a trámite.
• Fase judicial: el Juzgado Central de Instrucción (Audiencia Nacional) toma declaración al reclamado y remite la causa a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que celebra una vista y dicta auto de procedencia o improcedencia.
• Fase gubernativa final en la que el Consejo de Ministros decide definitivamente. Si el auto de la Sala de lo Penal es desfavorable, vincula al Gobierno; por el contrario, si es favorable, no lo obliga, pudiendo el Gobierno denegar la extradición por razones de soberanía, seguridad u orden público.

La OEDE sigue un procedimiento más ágil:

• Recepción judicial: la OEDE se transmite directamente a la Audiencia Nacional.
• Puesta a disposición judicial del afectado por la OEDE: el reclamado debe comparecer en un plazo máximo de 72 horas (24 si es menor).
• Audiencia del detenido: puede consentir su entrega, resolviéndose en un plazo de 10 días, o bien oponerse, en cuyo caso se celebra una vista.
• Resolución: el juez debe decidir en un máximo de 10 días tras la vista.
• Entrega: debe realizarse en un plazo de 10 días desde la decisión, prorrogable por causas justificadas.

Motivos de denegación

En la extradición, la Ley 4/1985 de Extradición Pasiva prevé causas obligatorias y facultativas de denegación.

Entre las obligatorias se encuentran la nacionalidad española del reclamado, la jurisdicción española sobre los hechos, el principio non bis in idem, la naturaleza política o militar del delito y la condena en rebeldía sin garantías de nuevo juicio.

Entre las facultativas destacan el riesgo de persecución por motivos de raza, religión u opinión política; la minoría de edad y la posible imposición de la pena de muerte o previsión de tratos inhumanos.

En cuanto a la OEDE, la Ley 23/2014 distingue también causas imperativas y facultativas.

Entre las imperativas figuran el non bis in idem, la prescripción, las inmunidades y los defectos graves en el formulario.

Entre las facultativas, la falta de doble tipificación en delitos no incluidos en la lista (numerus clausus), la nacionalidad española del reclamado (que le permitiría cumplir condena en España) y la existencia de procesos paralelos en España.

El margen de discrecionalidad en la OEDE es mucho menor que en la extradición.

Prescripción

Tanto la extradición como la OEDE pueden ser denegadas por prescripción, ya sea del delito o de la pena, siempre que no sea posible proseguir con la acción penal o hacer efectiva la condena según la ley del Estado solicitante o del Estado requerido.

La prescripción es pues causa de denegación si el delito ya no puede ser perseguido o si ha transcurrido el plazo legal para ejecutar una condena.

Es importante señalar que la prescripción debe ser verificada por el Estado que va a recibir la solicitud (el Estado requerido) y la apreciación o no de la prescripción se determina según la legislación del Estado donde se encuentre la persona.

Garantías del reclamado

Tanto en la extradición como en la OEDE, el reclamado cuenta con un conjunto de garantías procesales.

Entre ellas, derecho a ser informado de manera clara de la acusación, derecho a asistencia letrada, derecho a intérprete, y derecho a impugnar la legalidad de la medida.

En la extradición, el principio de especialidad limita la acción del Estado requirente, impidiendo ampliar el enjuiciamiento a hechos distintos.

En la OEDE, se añaden garantías específicas, como el derecho a un nuevo juicio en caso de condenas dictadas en rebeldía y la prohibición de entregas que puedan conducir a penas perpetuas no revisables sin garantías de revisión.

Figuras afines y supuestos complejos

En la práctica, pueden concurrir solicitudes de varios Estados, lo que en el caso de la extradición corresponde resolver al Gobierno, atendiendo a criterios de gravedad, nacionalidad o lugar de comisión.

En la OEDE, la concurrencia se resuelve mediante criterios judiciales de prioridad.

La reextradición —la entrega del reclamado a un tercer Estado por parte del Estado requirente— exige autorización expresa de España en ambos regímenes, OEDE y extradición.

Y también pueden concurrir conflictos con la Corte Penal Internacional, que se resuelven conforme a reglas específicas de preferencia.

Diferencias esenciales entre extradición y OEDE

Las principales diferencias se relacionan a continuación:

• Autoridad competente: en la extradición intervienen jueces y Gobierno; en la OEDE solo jueces.
• Procedimiento: la extradición se tramita por vía diplomática y política; la OEDE, por vía judicial directa.
• Plazos: la extradición es larga y compleja; la OEDE debe resolverse en 60 días como máximo.
• Nacionalidad: España no extradita a sus nacionales; en la OEDE sí cabe entrega, aunque puede optarse por cumplimiento en España.
• Delitos políticos: causa clásica de denegación en la extradición; irrelevante en la OEDE (los países de la UE se consideran mutuamente Estados de derecho, democracias plenas).
• Doble tipificación: exigida en la extradición; flexibilizada en la OEDE para delitos graves.

Estas diferencias responden a la lógica intergubernamental de la extradición y a la integración supranacional de la OEDE.

Consideraciones finales

La comparación de la OEDE y la extradición revela dos modelos distintos de cooperación penal internacional.

La extradición conserva plena vigencia en las relaciones de España con terceros Estados, pero mantiene un fuerte componente político y de soberanía.

La OEDE, en cambio, responde a un modelo judicial basado en la confianza mutua, con plazos breves y mayor automatismo.

Ambas instituciones persiguen combatir la impunidad, pero lo hacen desde paradigmas distintos.

El desafío consiste en garantizar que ninguno de estos instrumentos comprometa los derechos fundamentales de la persona reclamada, equilibrando la eficacia en la cooperación penal con las garantías básicas del Estado de Derecho.

Rafael Abati García-Manso – Abogado penalista especializado en delitos económicos

La frustración de la ejecución y la insolvencia punible

Los delitos asociados a la insolvencia son la respuesta penal a conductas fraudulentas cometidas en contextos de crisis económica o insolvencia, real o fingida, en perjuicio de acreedores o de la administración de justicia.

La Ley Orgánica 1/2015 modificó sustancialmente el tratamiento penal de estas conductas, articulando un sistema normativo más preciso que distingue entre los delitos de frustración de la ejecución, los delitos de insolvencia punible y otras formas complementarias de intervención delictiva en el marco del procedimiento concursal.

Este artículo pretende abordar, de forma estructurada, las diferentes figuras delictivas recogidas en los arts. 257 a 261 del Código Penal (CP).

Las conductas tipificadas en esas normas penales se consideran una vulneración del principio de seguridad jurídica en el tráfico económico. La tipificación de los delitos asociados a la insolvencia pretende proteger los intereses económicos de los acreedores y asegurar el correcto funcionamiento del sistema de justicia.

1. Delitos de frustración de la ejecución (art. 257 y 258 CP)

1.1. ¿Qué es la frustración de la ejecución?

La frustración de la ejecución refiere a aquellas conductas en las que el deudor, de forma consciente y dolosa, lleva a cabo actos destinados a impedir o dificultar la satisfacción del derecho de crédito del acreedor.

Su tipificación penal responde al objetivo de salvaguardar la responsabilidad patrimonial universal del deudor prevista en el art. 1911 del Código Civil y de preservar la eficacia de los procedimientos judiciales y administrativos de ejecución.

La jurisprudencia ha establecido que el bien jurídico protegido es doble: por un lado, el derecho del acreedor y, por otro, el correcto funcionamiento del sistema económico y judicial.

1.2. Modalidades delictivas de frustración de la ejecución

El art. 257 CP contempla diversas conductas que pueden constituir delito de frustración de la ejecución.

• Alzamiento de bienes ( 257.1 CP)

La conducta típica consiste en el desprendimiento fraudulento de bienes por parte del deudor, mediante su ocultación, venta simulada o traspaso a terceros, con el propósito de aparentar una situación de insolvencia.

No se castiga el impago en sí, sino la creación deliberada de una apariencia de falta de solvencia que impide la ejecución forzosa del crédito.

La simulación de negocios jurídicos o las transmisiones entre personas especialmente relacionadas entre sí para sustraer bienes a la acción de los acreedores son formas comunes de ejecución de este delito.

• Actos que dificulten ejecuciones administrativas o judiciales ( 257.1.2º CP)

Esta modalidad se refiere a cualquier acto que, con intención fraudulenta, dificulte o impida un procedimiento ejecutivo iniciado o de previsible iniciación.

Incluye desde ventas y donaciones hasta la contracción de deudas o constitución de garantías que reduzcan la capacidad patrimonial del deudor.

Lo relevante es que el acto se realice con conocimiento de la existencia, o probable iniciación, de un procedimiento de ejecución.

• Ocultación para eludir el pago por responsabilidad civil ( 257.2 CP)

Aquí, la finalidad del autor sería eludir el cumplimiento de las obligaciones civiles derivadas de un delito (responsabilidad civil ex delicto), ya sea propio o ajeno.

Este tipo penal busca proteger a las víctimas de delitos que tienen derecho a una indemnización y refuerza la efectividad de la condena penal.

Consumación

La jurisprudencia ha consolidado y es ya pacífico el criterio de no ser necesario, para apreciar delito de alzamiento de bienes, un perjuicio económico efectivo. Basta con que se acredite la intención del deudor de frustrar la ejecución.

Para valorar esa mera intención o propósito, se consideran tanto los indicios objetivos de los actos de disposición en cuestión como el contexto económico y procesal en que se producen.

Como ejemplos, los traspasos de dinero a cuentas ajenas, las donaciones sin causa evidente o el vaciamiento patrimonial ante la amenaza de una demanda ejecutiva inminente son considerados actos típicos.

No se sanciona el impago en sí, sino las maniobras encaminadas a dificultar el cobro forzoso del crédito, la ejecución. Por esto, la valoración de la intención del sujeto activo es trascendental, intención que se deduce de la cronología de los actos, su falta de justificación o la relación con los destinatarios de los bienes.

1.3. Delito por desobediencia al informar sobre bienes

El art. 258 CP tipifica también como delito la desatención por el deudor al requerimiento de la autoridad para que presente relación de bienes en un procedimiento judicial o administrativo en curso o presente una relación incompleta o mendaz.

2. Delitos de insolvencia punible (arts. 259 a 261 CP)

2.1. Presupuestos básicos

Los delitos de insolvencia punible se regulan en los arts. 259 a 261 CP y responden a la necesidad de penalizar conductas del deudor que genera o agrava su insolvencia de forma fraudulenta.

El precepto parte del presupuesto de que el deudor se halle en estado de insolvencia actual o inminente, conforme al art. 2.3 del Texto Refundido de la Ley Concursal.

Esta insolvencia puede consistir, bien en la imposibilidad real de atender las obligaciones exigibles, o bien en la previsión razonable de que no se podrá hacerlo en el corto plazo.

2.2. Conductas sancionadas en el art. 259.1 CP

El art. 259.1 CP enumera nueve comportamientos típicos que, si se dan en el contexto de insolvencia y van seguidos del incumplimiento de pagos o de la declaración de concurso, constituyen delito de insolvencia punible.

Estas conductas incluyen, entre otras:

• Ocultar o destruir bienes que formen parte de la masa concursal.
• Contraer deudas injustificadas o desproporcionadas respecto al patrimonio del deudor.
• Simular créditos ficticios o participar en negocios especulativos sin justificación económica.
• Llevar doble contabilidad o formular las cuentas de forma contraria a la normativa mercantil.

Las nueve conductas tipificadas en el art. 259.1 CP configuran un catálogo de comportamientos desleales que pueden agravar o generar la insolvencia.

Todas ellas tienen en común que el deudor, sabiendo de su situación crítica, toma decisiones económicas injustificadas, que dañan a los acreedores. El núcleo del injusto penal radica, en consecuencia, en la vulneración del deber de diligencia, que en el caso de empresarios se traduce en la gestión prudente, ordenada y leal del patrimonio societario.

Así, operaciones ruinosas sin beneficio, ventas por debajo del precio de coste, reconocimiento de deudas ficticias o inversiones especulativas son tipificadas como conductas punibles.

Todas estas acciones no requieren la producción de un perjuicio patrimonial específico ni de un beneficio para el autor. Se castigan por el riesgo que implican para los intereses de los acreedores y para la transparencia y orden del procedimiento concursal.

Constituyen, por tanto, infracciones de mera actividad y no de resultado, por lo que su consumación se produce con la mera realización de los actos típicos, siempre que concurra alguna de las condiciones objetivas de punibilidad establecidas en el art. 259.4 CP (que el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado en concurso).

Pena agravada

Es relevante tener en cuenta la pena agravada -prevista en el art. 259 bis CP– cuando haya una generalidad de afectados, cuando se cause a alguno de los acreedores un perjuicio superior a 600.000 euros (en este caso particular sí que se requiere resultado) o cuando la mitad o más de los créditos concursales sean créditos públicos.

2.3. Favorecimiento ilícito de acreedores y fraude concursal (arts. 260 y 261 CP)

• Favorecimiento de acreedores

El art. 260 CP introduce dos modalidades de favorecimiento ilícito de acreedores, la preconcursal y la postconcursal:

La primera (art. 260.1 CP) se refiere a actos de disposición patrimonial o generación de obligaciones realizados por el deudor en estado de insolvencia para beneficiar a un acreedor concreto, en perjuicio del resto.

La segunda (art. 260.2 CP) sanciona la realización de actos de disposición después de la declaración del concurso, sin autorización del juez o del administrador concursal, con el mismo fin.

Estas infracciones buscan preservar el principio de igualdad entre acreedores (par conditio creditorum).

• Fraude concursal

A su vez, el art. 261 CP tipifica como delito la presentación de datos contables falsos con el fin de obtener indebidamente la declaración de concurso.

Esta figura pretende sancionar el fraude en la apertura de un procedimiento judicial. Esto se considera especialmente grave por el efecto de forzar fraudulentamente una intervención judicial innecesaria e inconveniente. Y por distorsionar las garantías del proceso.

3. Elemento subjetivo: el dolo

• Dolo exigido en la frustración de la ejecución

Los delitos de frustración de la ejecución (arts. 257 y 258 CP) son delitos dolosos.

La jurisprudencia ha establecido, como elemento de estos delitos, un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

En efecto, el elemento subjetivo en estos tipos penales de frustración de la ejecución exige la existencia de dolo. Esto implica conocimiento y voluntad de realizar los actos típicos con la finalidad específica de perjudicar a los acreedores o de eludir obligaciones legales.

No es pacífica la admisión de dolo eventual, al tratarse de tipos con un ánimo específico de defraudación. Cabe interpretar la inclusión en el tipo penal de “en perjuicio de sus acreedores” como requisito el apreciar intención directa de frustrar la legítima ejecución del derecho de crédito del acreedor.

• Dolo requerido en el favorecimiento de acreedores y en la presentación de datos falsos

En el delito de insolvencia punible tipificado en el art. 260 CP se exige igualmente que el autor actúe con el propósito de favorecer a determinados acreedores.

Y en el delito, del art. 261 CP de presentar datos falsos relativos al estado contable se requiere, también, que la finalidad sea lograr indebidamente la declaración de procedimiento concursal, induciendo -por tanto- a error al juez competente sobre la realidad patrimonial.

Como ya se ha indicado más arriba en este mismo artículo, la prueba de este elemento subjetivo suele inferirse de las circunstancias del caso: la cronología de los actos, su falta de racionalidad económica, el vínculo con los beneficiarios o la ocultación subsiguiente, entre otros elementos indiciarios.

El conocimiento de la situación de insolvencia y su agravación consciente también son factores clave en la calificación dolosa.

• Imprudencia admisible

Como excepción a la exigencia de dolo, el Código Penal prevé, en el epígrafe 3 del art. 259 CP, la imprudencia para apreciar los delitos de insolvencia punible de los arts. 259 y 259 bis CP.

4. Sujetos activos: quién puede cometer estos delitos

Se trata de delitos especiales, que solo pueden cometer, como autores, quienes ostentan la condición de deudores o responsables de una deuda.

La autoría directa en estos delitos se atribuye a quienes, por razón de su rol económico o jurídico, tienen capacidad de decisión sobre el patrimonio del deudor. En el caso de personas físicas, suele tratarse del propio deudor. Para personas jurídicas, los administradores de derecho o de hecho, representantes legales o apoderados con control patrimonial efectivo.

Además, pueden participar terceros no directamente obligados como inductores, cooperadores necesarios o cómplices (cónyuges, familiares, colaboradores que presten su consentimiento o faciliten los actos típicos, etc.), siempre que actúen con conocimiento del propósito defraudatorio.

En estos casos, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 65.3 CP respecto a la facultad del órgano enjuiciador de imponer a quienes no reúnan las condiciones que fundamentan la culpabilidad del autor la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate.

Asimismo, los arts. 258 ter y 261 bis en relación con el art. 31 bis CP, habilitan que las personas jurídicas puedan ser penalmente responsables de los delitos de frustración de la ejecución y de las insolvencias punibles cuando los delitos se cometan en su beneficio por representantes o empleados y no acrediten contar con un sistema de control y supervisión adecuado.

5. Formas de ejecución y punibilidad

Como ya se ha indicado, los delitos de frustración de la ejecución y las insolvencias punibles son típicamente delitos de mera actividad, no de resultado.

Basta, en consecuencia, con que la conducta tenga idoneidad para dificultar el cobro de la deuda, sin necesidad de acreditar que uno, varios o todos los acreedores hayan sido realmente perjudicados o que se haya frustrado efectivamente la ejecución o perjudicado el procedimiento concursal.

Además, son delitos de peligro abstracto, en los que se presume el peligro para el derecho de crédito de los acreedores por la sola realización de la conducta típica. En consecuencia, no cabe la ejecución en grado de tentativa.

Por otra parte, cabe aplicar todas las circunstancias modificativas generales, con especial relevancia de la atenuante por reparación del daño.

Y es aplicable la eximente por parentesco del art. 268 CP.

A su vez, el delito del art. 258 CP contempla una cláusula de no perseguibilidad si el deudor presenta voluntariamente una relación patrimonial completa y veraz antes de ser descubierto.

6. Consecuencias jurídicas y responsabilidad civil

• Penas

Las penas varían según la figura delictiva.

En los delitos del art. 257 CP, las penas pueden oscilar entre 1 y 6 años de prisión, considerando la pena agravada prevista en su epígrafe 3.

Los delitos del art. 259 CP también pueden alcanzar penas de hasta 6 años, en su modalidad agravada.

• Responsabilidad civil

Respecto a la responsabilidad civil, no todos los delitos analizados causan un perjuicio ex delicto.

En el caso del alzamiento de bienes o el favorecimiento de acreedores, la responsabilidad civil se concreta en la restauración a la situación anterior a la conducta. No obstante, en los casos en los que esa restitución al patrimonio del deudor ya no resulte posible, procederá la indemnización por los responsables del delito a los acreedores afectados.

Por lo que atañe a los delitos de los arts. 259 y 261 CP, sí que puede producirse un menoscabo patrimonial a terceros por las conductas perseguidas, por lo que el importe correspondiente debe satisfacerse a la masa del concurso por los responsables del delito.

Conclusión

Las figuras delictivas asociadas a la insolvencia reflejan una evolución normativa orientada a reforzar las garantías de ejecución de los derechos de crédito por los acreedores. Con este propósito, se tipifican y sancionan comportamientos desleales de los deudores contrarios a la transparencia, la eficacia y la equidad procesal.

Dada su complejidad técnica, es conveniente considerar la interpretación y delimitación por doctrina y jurisprudencia de estos tipos penales.

Rafael Abati García-Manso – Abogado penalista especializado en delitos económicos

11 FAQs – Guía para las conformidades penales

1. ¿Qué posibilidades de acuerdo con el Ministerio Fiscal (MF) se dan durante la instrucción?

En fase de instrucción, es decir, antes de que el Ministerio Fiscal (MF) presente su escrito de acusación, las posibilidades de acuerdo son amplias, ya que el MF aún no está constreñido por su escrito de acusación, al no estar presentado todavía.

En consecuencia, en fase de instrucción se puede intentar convencer al MF en cuanto a la delimitación de los hechos punibles y a la determinación -y exclusión- de sus responsables.

Asimismo, mientras no esté cerrada la instrucción, cabe plantear al MF transacciones del tipo confesión de los hechos, o descubrimiento de nuevas pruebas o nuevos responsables, facilitando la investigación, a cambio -por ejemplo- de que aprecie atenuante analógica de confesión tardía (art. 21.7ª en relación con el 21.4ª del Código Penal – CP).

En esta negociación quid pro quo se incluye, prácticamente siempre, la reparación económica del daño, ofreciendo atender anticipadamente -en todo o en parte- la responsabilidad civil derivada del delito.

Evidentemente, la contrapartida a obtener por la defensa por la reparación del daño es la apreciación por el MF de la circunstancia atenuante del mismo nombre, prevista en el art. 21.5ª CP.

Además del relato de los hechos, la determinación de los responsables y su grado de participación y las circunstancias atenuantes, la defensa aún está a tiempo de reivindicar la aplicación de otros preceptos favorables para su defendido. Valga citar, como ejemplo, el art. 65.3 CP (pena inferior en grado para partícipes de delitos especiales) o el art. 305.6 CP (confesión y reparación específicas para el delito fiscal), el art. 376 CP (colaboración con las autoridades en delitos de narcotráfico) o el art. 579 bis CP (colaboración con las autoridades en delitos de terrorismo).

Y también es habitual solicitar al MF, como contrapartida a las concesiones que se ofrezcan, que no se oponga a la suspensión de la condena de prisión (arts. 80 y ss. CP) que finalmente corresponda, cuando después de las reducciones de pena pactadas aún resulte condena de prisión.

Aunque es el Tribunal quien decide la suspensión o no de la pena y no está vinculado por el criterio del MF, este criterio es muy relevante para la decisión.

En general, en resumen, durante la instrucción, antes de que el MF haya elevado su escrito de acusación, las posibilidades de llegar a acuerdos con el MF son amplias.

2. ¿Qué opciones ofrece un acuerdo con el MF una vez terminada la instrucción?

Un acuerdo con el MF una vez que ha presentado su escrito de acusación parte de la base de que el MF no puede modificar, sin celebración del juicio, el relato de hechos que ya ha incluido en ese escrito de acusación (normalmente no cabe justificación objetiva para hacerlo).

Y es también muy difícil que modifique la calificación jurídica de los hechos incluida en su escrito de acusación (es decir, si los hechos descritos en su escrito de acusación constituyen el delito A o el delito B).

En consecuencia, a esas alturas, ya terminada la instrucción, lo que únicamente cabe negociar con el MF es la apreciación de atenuantes para rebajar la condena que corresponda a los hechos tipificados en su escrito de acusación, hechos que no se van a modificar.

Las tres circunstancias atenuantes que normalmente se pueden barajar una vez presentado el escrito de acusación del MF son reparación del daño, confesión tardía y dilaciones indebidas.

En general, las dos últimas (confesión tardía y dilaciones indebidas) van detrás de la de reparación del daño. Es decir, en la práctica, el MF no suele aceptar modificar sus conclusiones provisionales admitiendo esas dos atenuantes si no verifica el pago por el acusado de toda o buena parte de la responsabilidad civil que le reclama.

Y también cabe obtener del MF, como concesión, que no se oponga a la suspensión de la condena de prisión.

Por otro lado, en justa contrapartida a las restricciones que tiene el MF para modificar a la baja sus conclusiones provisionales, tampoco puede pedir más de lo que refleja su escrito de acusación (o sea, lo máximo que el MF puede pedir al acusado es el reconocimiento de los hechos y su calificación que refleja en su escrito de acusación y el pago de la indemnización que señala también en su escrito como responsabilidad civil).

Porque, para entenderlo mejor, ¿qué es lo que busca el MF con una conformidad?

Simple y llanamente, asegurar una condena que considere admisible sin el riesgo -y el trabajo- que conlleva la celebración del juicio.

3. ¿Hasta cuándo se puede negociar un acuerdo con las acusaciones?

El límite temporal para llegar a un acuerdo con las acusaciones es el comienzo de la sesión o sesiones del juicio oral.

Es en el art. 787 ter LECrim donde se dispone que será al principio del juicio oral cuando el acusado podrá comunicar al Tribunal que se adhiere al escrito de acusación y pedirle que dicte sentencia de conformidad.

La acusación particular (AP) es libre de hacer lo que quiera, no tiene restricciones. Opera el principio de libre disposición de la parte en litigio.

Por tanto, puede apartarse de la acusación cuando quiera -en medio de la instrucción y en la fase intermedia- hasta que comience el juicio; puede modificar su relato de hechos incluido en su escrito de conclusiones provisionales; puede dejar de señalar a alguno o algunos responsables; puede modificar el grado de autoría o participación que atribuye a estos y, también, puede rebajar su petición de condena.

4. ¿En qué consiste la audiencia preliminar del art. 785 LECrim?

El art. 785 LECrim ha sido modificado por la L.O. 1/2025, de 2 de enero, afectando a los procedimientos incoados a partir de 3 de abril de 2025, fecha de entrada en vigor de la L.O. (en aplicación de la D.T. Novena en relación con la D.F. Trigésima octava de esta).

La modificación referida introduce la celebración de una audiencia preliminar en el procedimiento abreviado, una vez que la causa llegue al órgano enjuiciador.

La celebración de la audiencia preliminar del art. 785 LECrim requiere de la asistencia del acusado y del abogado defensor y, entre otras cuestiones, en ella las partes podrán pedir al tribunal que dicte sentencia de conformidad si han llegado a un acuerdo al respecto.

5. ¿Tiene sentido llegar a un acuerdo con la AP y no con el MF?

Es claro que un eventual acuerdo con la AP no desvirtúa las pretensiones del MF, que es autónomo.

Es decir, si el MF mantiene su acusación (e, insisto, en la práctica solo la puede retirar antes de haber presentado su escrito de acusación), el juicio se celebra aunque la AP deje de sostener acusación. Y, por consiguiente, el riesgo de condena permanece (los Tribunales respetan en general bastante los criterios y apreciaciones del MF).

Entonces, si se va a celebrar el juicio “con todas las de la ley” cuando se haya llegado a un acuerdo con la AP pero no hay acuerdo con el MF, ¿qué interés puede tener para el acusado llegar a un acuerdo solamente con la AP?

Por un lado, normalmente, si se ha llegado a un acuerdo con la AP, se habrá pagado la responsabilidad civil o buena parte de ella, por lo que la defensa del acusado podrá pedir con fundamento al Tribunal que aprecie la atenuante de reparación del daño, a lo que tendrá difícil oponerse el MF.

Además, el acuerdo con la AP probablemente conllevará que la testifical en el juicio que se celebre pueda resultar favorable o muy favorable para el acusado.

De esta manera, permanece la posibilidad de una sentencia absolutoria (la cual, como se explica en el punto 6 a continuación, no es posible aunque medie conformidad con el MF).

No obstante, como resulta obvio, sustentar un acuerdo con la AP en un compromiso de declaración testifical favorable en juicio encierra muchos riesgos.

6. ¿Qué ocurre si se llega a un acuerdo con el MF pero no con la AP?

En este caso, se celebraría el juicio con dos acusaciones (a no olvidar que el MF, una vez presentado su escrito de acusación, no se va a apartar en ningún caso de la acusación aunque se llegue a un acuerdo con él).

Aun celebrándose el juicio, la defensa del acusado y el propio acusado pueden adherirse al comienzo al relato de hechos del escrito de acusación del MF, con lo que este podrá renunciar a la práctica de prueba.

A su vez, el MF rebajará su petición de penas a las convenidas, por apreciación de circunstancias atenuantes o por apreciación de circunstancias personales del acusado en la individualización de la pena.

Por el contrario, lógicamente, la AP sí que apretará en la práctica de la prueba y, previsiblemente, mantendrá o elevará su petición de penas como resultado de la misma.

Importante considerar que en este caso -acuerdo con el MF y no con la AP- es bastante o muy probable que el Tribunal se ajuste en buena medida a la petición corregida del MF. Es decir, lo probable es que en la sentencia prevalezca lo que se haya acordado con el MF.

7. ¿Se celebra el juicio si hay conformidad con todas las acusaciones?

Si se llega a un acuerdo con todas las acusaciones, la celebración del juicio se reduce a comunicar al Tribunal que se ha llegado a un acuerdo de conformidad, se detalla el acuerdo, el Tribunal pregunta a todas las partes y se asegura de que los acusados entienden los términos de la conformidad y los admiten y dicta normalmente sentencia in voce en la que se refleja de forma precisa el acuerdo alcanzado.

8. ¿Qué pasa si hay varios acusados y no todos se conforman?

En caso de procedimientos con varios acusados, es posible, incluso habitual, que no todos se conformen con las acusaciones.

En estos casos, basta con que uno de los acusados no se confiese reo del delito o de los delitos pretendidos por las acusaciones -es decir, basta con que uno de los acusados no se conforme- para que se celebre juicio oral y se proceda a la práctica de la prueba.

El Tribunal valorará la prueba practicada en el juicio, tanto respecto a los acusados no conformados como a los que sí que se conformaron, y dictará sentencia como resultado de la celebración del juicio, tanto para los no conformados como para los conformados.

No obstante, rige el principio acusatorio y el Tribunal no puede en ningún caso excederse en su eventual condena de lo solicitado por las acusaciones para cada acusado.

Por consiguiente, en la práctica, la conformidad del acusado que se conforme limita por arriba la condena que le puede imponer el Tribunal, aunque no la limita por abajo, pudiendo ser absuelto como resultado de la práctica de la prueba a pesar de haberse conformado con una determinada condena (o, también, pudiendo ser condenado a condena menor a la conformada).

9. ¿Cuáles son las penas máximas que se pueden acordar en conformidad?

En los procedimientos abreviados incoados antes del 3 de abril de 2025 (es decir, si la fecha del auto de incoación de Diligencias Previas es anterior a 3-abr-25), la pena de prisión a la que se preste conformidad por un acusado no puede exceder de los 6 años.

Este límite de pena para alcanzar conformidad ha desaparecido por la modificación a la LECrim introducida por la L.O. 1/2025, de 2 de enero, afectando a los procedimientos incoados a partir de su entrada en vigor (en aplicación de la D.T. Novena en relación con la D.F. Trigésima octava de la referida L.O.); o sea, como se ha indicado, a los procedimientos incoados a partir de 3 de abril de 2025.

A su vez, la LECrim no preveía procedimiento para terminar con sentencia de conformidad en las causas tramitadas por el procedimiento ordinario o sumario. No obstante, la ya citada L.O. 1/2025 ha modificado el art. 655 LECrim, introduciendo la posibilidad de conformidad también en las causas tramitadas como sumario incoadas a partir del 3 de abril de 2025, sin límite alguno de pena.

Por último, y sorprendentemente, la L.O. 1/2025 no ha introducido modificación al límite de pena establecido para conformidades en el procedimiento para las causas ante el Tribunal del Jurado (art. 50 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado). Por tanto, sigue vigente la exigencia de que la pena conformada no pueda exceder de 6 años de privación de libertad, sola o conjuntamente con las de multa y privación de derechos, en las causas ante el Tribunal del Jurado.

10. ¿Vincula al Tribunal un acuerdo de conformidad con las acusaciones?

En la práctica, es raro que un Tribunal tire abajo una conformidad de un acusado con las acusaciones.

Sin embargo, en rigor, le corresponde al Tribunal la verificación de la legalidad de ese acuerdo de conformidad.

Para ello, el Tribunal tiene la obligación comprobar que los hechos que se reconocen en el acuerdo de conformidad son constitutivos del delito o delitos calificados por las acusaciones y aceptados por el acusado y que la pena que se acuerda por todas las partes se corresponde con esa calificación jurídica acordada.

11. ¿Se puede recurrir una sentencia de conformidad?

Una vez alcanzada y comunicada al juez o tribunal la conformidad, se dictará oralmente por estos la sentencia de conformidad.

A continuación, el juez o tribunal preguntará a todas las partes si manifiestan su decisión de no recurrir. Expresada esta decisión de no recurrir por todas las partes, el tribunal declarará oralmente la firmeza de la sentencia.

No obstante, la sentencia de conformidad será recurrible en apelación cuando quepa apreciar vicio en el consentimiento del acusado o cuando se considere incorrecta la calificación delictiva de los hechos admitidos o no ajustada a la legalidad la pena impuesta (art. 655.7 y 787 ter 7 LECrim).

En ese sentido, son relevantes las modificaciones introducidas en la LECrim por la L.O. 2/2025.

Por una parte, en cuanto a la exigencia de que el letrado del acusado habrá de facilitar por escrito a su defendido la información sobre el acuerdo alcanzado (art. 655.1 y 787 ter 4 LECrim).

Y, por otra, en cuanto a que el Ministerio Fiscal habrá de oír previamente a la víctima o perjudicado por el delito, aunque no estén personados en la causa, siempre que sea posible y se estime necesario para ponderar correctamente los efectos y el alcance de la conformidad (art. 655.2 y 787 ter 1 LECrim).

Están por ver los criterios jurisprudenciales interpretativos de si el incumplimiento de esos nuevos requisitos se ha de considerar, o no, causa de anulación de una sentencia de conformidad.

Rafael Abati García-Manso – Abogado penalista súper especializado en delitos económicos

La protección constitucional a la inviolabilidad del domicilio

El concepto de domicilio tiene una especial relevancia en el ámbito del derecho penal derivada de la protección del derecho fundamental a su inviolabilidad.

En efecto, la Constitución Española, en su art. 18.2, garantiza la inviolabilidad del domicilio, estableciendo que ninguna entrada o registro puede llevarse a cabo sin el consentimiento del titular o sin una resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

Este derecho fundamental salvaguarda la privacidad y la intimidad de los ciudadanos frente a posibles abusos por parte del Estado, muchas veces proclive a abusar de su prerrogativa de sanción penal.

Mayor intensidad que en el derecho administrativo o privado

Tal y como declara la sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 22/1984, el concepto de domicilio que subyace en el art. 18 de la Constitución (CE) no coincide plenamente con la que se utiliza en materia de Derecho Privado -en especial, en el art. 40 del Código Civil– como punto de localización de la persona o lugar de ejercicio por esta de sus derechos y obligaciones.

La protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental, que defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de la persona. El concepto constitucional de domicilio tiene pues mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico-administrativo.

La interpretación del concepto de domicilio en la jurisprudencia

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha desarrollado una interpretación precisa del concepto de domicilio.

El Tribunal Supremo, en su STS 731/2013, de 7 de octubre, ponente Excmo. Sr. Marchena Gómez, así como en las STS 530/2009, de 13 de mayo , ponente también el Excmo. Sr. Marchena Gómez, y 727/2003, de 16 de mayo, ponente Excmo. Sr. Colmenero Menéndez de Luarca, ha identificado el domicilio con un espacio apto para desarrollar vida privada (en línea con la jurisprudencia constitucional, vid STC 94/1999, F. 4), un espacio que entraña una estrecha vinculación con el ámbito de intimidad o el reducto último de la intimidad personal y familiar (tmbién en las sentencias del Tribunal Constitucional STC 22/1984 , STC 60/1991 , STC 50/1995 , STC 69/1999 y STC 283/2000).

Y en la STS 1108/1999, de 6 de septiembre, ponente Excmo. Sr. García-Calvo Montiel, ha afirmado que el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental (en el mismo sentido, las SSTS de 24 de octubre de 1992, ponente Excmo. Sr. Hernández Hernández; de 19 de julio de 1993, ponente Excmo. Sr. Puerta Luis; y 583/1996, de 11 de julio, ponente Excmo. Sr. Montero Fernández-Cid).

Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el concepto de inviolabilidad del domicilio, desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.

Es decir, a efectos constitucionales, el domicilio inviolable es el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima.

Y este domicilio constitucionalmente protegido no se limita a la vivienda habitual, sino que abarca cualquier espacio en el que una persona tiene una expectativa razonable de privacidad y control, siempre que no sea de acceso público.

Así, el domicilio puede incluir, entre otros, una segunda residencia, una caravana, o incluso habitaciones de hotel, siempre que se cumpla con la condición de control y exclusividad por parte del ocupante.

Protección de la inviolabilidad del domicilio

La jurisprudencia citada, así como también las SSTC 69/1999 y 283/2000 y la STS 325/2019, de 20 de junio, ponente Excmo. Sr. Llarena Conde, ha sostenido que el derecho a la inviolabilidad del domicilio se fundamenta en la protección de la dignidad personal, la privacidad y la autonomía del individuo.

Cualquier medida que implique la entrada o el registro en un domicilio debe ser proporcionada y estar debidamente justificada.

Y la autorización judicial es un requisito esencial, que solo puede ser excepcionado en casos muy concretos, como cuando la entrada sin autorización judicial tiene como propósito abortar un delito flagrante.

Delito flagrante y la entrada en el domicilio

El concepto de «delito flagrante» también ha sido objeto de interpretación por los tribunales.

La jurisprudencia ha establecido que el carácter flagrante se refiere a aquellas situaciones en las que el delito se está cometiendo en ese preciso momento, o cuando existen indicios claros e inmediatos de que se acaba de cometer un delito y el autor se encuentra próximo al lugar de los hechos.

Esta situación justifica la entrada en un domicilio sin autorización judicial debido a la urgencia y la necesidad de evitar la impunidad del delito (STC 60/1991; STS 290/2019, de 31 de mayo, ponente Excmo. Sr. Monterde Ferrer).

Doctrina del fruto del árbol envenenado

Es importante destacar que la entrada en el domicilio sin autorización judicial y sin el consentimiento del titular constituye una violación de derechos fundamentales que puede dar lugar a la nulidad de las pruebas obtenidas, de acuerdo con la doctrina del «fruto del árbol envenenado».

Esta doctrina establece que las pruebas derivadas de una actuación ilegal carecen de validez, lo que puede tener impacto significativo en el proceso penal en el que se enmarque la violación ilegítima del domicilio (STC 50/1995; STS 1011/2021, de 20 de diciembre, ponente Excmo. Sr. Del Moral García).

Domicilio y otros espacios de privacidad

En el contexto de la jurisprudencia penal, también se ha abordado la diferencia entre el «domicilio» y otros espacios, como los locales comerciales o las oficinas.

Aunque estos últimos también pueden estar protegidos en cierta medida, la dimensión de privacidad es menor en comparación con la vivienda habitual.

La jurisprudencia ha afirmado que, para considerar un local como domicilio a efectos penales, debe analizarse en cada caso el grado de privacidad y el uso exclusivo que se hace del espacio (STS 915/2021, de 24 de noviembre, ponente Excmo. Sr. Marchena Gómez).

Domicilio en el contexto de violencia doméstica o de género

En cuanto al concepto de domicilio como elemento tipificado en delitos con pena agravada de violencia doméstica o de género, la jurisprudencia también se ha pronunciado.

En estos casos, el domicilio adquiere una dimensión especial, ya que se considera un espacio donde la víctima debería sentirse protegida y segura. La comisión de actos de violencia dentro del domicilio se interpreta como una agravación de la conducta delictiva debido a la vulneración de la intimidad y seguridad del entorno familiar o convivencial.

Los tribunales han establecido que la violencia ejercida en el ámbito del domicilio, especialmente en contextos de relaciones de pareja o de convivencia, conlleva un mayor reproche penal debido al abuso de confianza y la especial vulnerabilidad de la víctima.

Por tanto, el domicilio no se define exclusivamente como un lugar físico, sino como el entorno que, cuando se ve afectado por actos de violencia, transforma la naturaleza del delito y agrava la responsabilidad penal del autor (STS 731/2013, de 7 de octubre, ponente Excmo. Sr. Marchena Gómez).

En este sentido, es interesante la tesis desarrollada en la ya citada STS 1011/2021, de 20 de diciembre, ponente Excmo. Sr. Del Moral García, en cuanto a que:

“El domicilio común representa algo más que una referencia locativa cuando la agresión tiene como protagonistas a quienes han desarrollado un proyecto de convivencia. El domicilio común es el espacio en el que víctima y agresor han compartido los actos cotidianos que definen su propia existencia. Es el lugar que transmite la seguridad de una rutina compartida que se ve inesperadamente quebrantada por la agresión. En definitiva, cuando la acción violenta se ejecuta en el mismo escenario doméstico que durante algún tiempo ha delimitado las fronteras de exclusión frente a terceros, el impacto emocional que sigue a las agresiones físicas o psíquicas, es mucho más intenso.”

¿Puede, por ejemplo, considerarse domicilio común, a efectos del tipo agravado, el piso compartido en el que dos personas que han mantenido en el pasado una relación sentimental ahora viven en habitaciones separadas, pagando cada uno su cuota de alquiler?, ¿son los espacios comunes de ese piso compartido ese ámbito de intimidad cuya vulneración justifica un reproche penal reforzado?

No, a juicio del letrado que suscribe.

Conclusión

En resumen, el concepto de domicilio en la jurisprudencia penal española va más allá de la simple vivienda habitual y abarca cualquier lugar donde una persona tiene una expectativa razonable de privacidad y control.

La protección del domicilio es un derecho fundamental que debe ser salvaguardado frente a posibles abusos, y la intervención del Estado en este ámbito está sujeta a estrictos requisitos legales y judiciales.

No obstante, dada la compleja casuística que se da en las situaciones de la vida real, la interpretación de estos conceptos por parte de los tribunales es fundamental para garantizar un equilibrio adecuado entre la seguridad pública, la salvaguarda de los derechos individuales y la adecuada aplicación de las sanciones penales previstas en la ley.

Rafael Abati García-Manso – Abogado penalista súper especializado en delitos económicos

Procedimiento, tipos, estrategias de defensa y conexión con el delito fiscal

La derivación de responsabilidad tributaria es un recurso cada vez más relevante en el ámbito fiscal español, que permite a la Administración Tributaria reclamar el pago de deudas tributarias a terceros cuando el deudor principal es incapaz de cumplir con sus obligaciones.

Este mecanismo responde a la necesidad de la Administración de asegurar e incrementar la recaudación de tributos, sobre todo en situaciones donde el deudor directo no puede afrontar el pago de su deuda.

Sin embargo, este procedimiento plantea importantes desafíos en términos de derechos de los contribuyentes y seguridad jurídica, ya que posibilita que personas o entidades pueden ser señaladas como responsables de atender las obligaciones tributarias de terceros.

En este artículo exploraré en detalle qué es la derivación de responsabilidad tributaria, su base normativa, los tipos de responsabilidad aplicables, las principales estrategias de defensa que pueden utilizar los contribuyentes afectados y la conexión con el delito fiscal.

Además, se subrayan los riesgos de este instrumento, intentando proporcionar una visión integral y práctica de su impacto en el sistema fiscal español.

¿Qué es la derivación de responsabilidad?

La derivación de responsabilidad tributaria permite a la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) reclamar el pago de una deuda tributaria a una persona física o jurídica distinta del deudor principal.

Esto se aplica en circunstancias específicas, en las que el deudor principal se encuentra en situación de insolvencia o ha eludido sus obligaciones de forma que otras personas o entidades pueden ser llamadas a responder de dicha deuda. A través de este mecanismo, el legislador busca reforzar la capacidad recaudatoria de la Administración.

La derivación de responsabilidad no es automática ni arbitraria, sino que se enmarca en un procedimiento administrativo específico que establece cómo y en qué condiciones puede ejecutarse. Para que sea válida, la Administración debe seguir un procedimiento formal que asegure los derechos de defensa del presunto responsable.

Expansión legislativa: el papel de la AEAT

Gracias a su capacidad de iniciativa legislativa, la Agencia Tributaria ha impulsado una serie de reformas que amplían los supuestos en los que puede aplicarse la derivación de responsabilidad tributaria.

Esto refuerza el control administrativo sobre el cumplimiento de las obligaciones fiscales y le supone un respaldo en situaciones donde el contribuyente elude el pago de sus tributos.

Sin embargo, esta facultad legislativa ha generado preocupación, ya que la amplitud de los supuestos de responsabilidad plantea dudas sobre el equilibrio entre la capacidad recaudatoria del Estado y las garantías legales de los contribuyentes.

Efectivamente, la AEAT ha promovido medidas que facilitan a la Administración la recaudación de deudas a través de terceros. Pero el aumento de las competencias en este ámbito tiene que estar revestido de garantías jurídicas suficientes para proteger a quienes pueden verse obligados a responder por deudas ajenas, en ocasiones sin una vinculación clara con la obligación tributaria original.

Normativa sobre la derivación de responsabilidad tributaria

La normativa que regula la derivación de responsabilidad en España es variada y abarca tanto leyes como reglamentos específicos que definen el marco legal y los procedimientos a seguir.

Entre los principales textos normativos destacan:

1. Ley General Tributaria (LGT): La LGT define las bases de la responsabilidad tributaria en sus artículos 174 a 176. Este marco legal establece los tipos de responsabilidad aplicables y delimita las condiciones en que puede exigirse a terceros el pago de una deuda tributaria.
2. Real Decreto 1065/2007: Regula las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria, y establece las normas comunes de aplicación de los tributos. Este reglamento detalla los procedimientos específicos que deben seguirse en casos de derivación de responsabilidad.
3. Real Decreto 939/2005: Aprueba el Reglamento General de Recaudación, que determina el proceso para la ejecución de cobros, incluyendo los casos en que el responsable de la deuda es un tercero.
4. Ley 13/2023 y Real Decreto 117/2024: Implementan la Directiva (UE) 2021/514 sobre cooperación administrativa en materia de fiscalidad, y establecen medidas adicionales en casos de intercambio de información para la aplicación efectiva de la normativa tributaria.

Tipos de responsabilidad tributaria

En el sistema fiscal español, existen dos tipos de responsabilidad aplicable a terceros: la responsabilidad solidaria y la responsabilidad subsidiaria. Cada una tiene implicaciones y requisitos diferentes para los contribuyentes que son señalados como responsables de las deudas de otros.

• Responsabilidad solidaria: El art. 42 LGT establece los supuestos de responsabilidad solidaria, siendo el nuclear el haber causado o colaborado activamente en la realización de la infracción tributaria. De acuerdo con este art. 42 LGT, el responsable solidario responde junto al deudor principal y puede ser requerido para el pago de la deuda en cuanto vence el período voluntario, sin necesidad de que el deudor principal sea declarado fallido. Esto implica que tanto el deudor original como el responsable solidario están en igualdad de condiciones y que la Administración puede dirigirse directamente a cualquiera de ellos para asegurar el pago de la deuda.

• Responsabilidad subsidiaria: La responsabilidad subsidiaria es de carácter secundario. El art. 43 LGT señala como responsables subsidiarios, sustancialmente, a las personas que, teniendo capacidad para ello, no hubiesen realizado los actos necesarios para que el deudor principal cumpliese con sus obligaciones tributarias o hubiese consentido en su incumplimiento. Solo se aplica cuando el deudor principal ha sido declarado fallido o cuando se han agotado las posibilidades de cobro con los responsables solidarios, si los hubiera. Es decir, la Administración debe haber intentado todos los recursos para cobrar la deuda antes de acudir al responsable subsidiario.

Procedimiento de derivación de responsabilidad

Para iniciar el procedimiento de derivación de responsabilidad, la Administración debe emitir una notificación formal, conforme a la Ley, informando al presunto responsable del inicio del procedimiento. Esta notificación debe cumplir con todos los requisitos legales, incluyendo una explicación clara de los motivos por los cuales se considera responsable al tercero.

El procedimiento culmina con la emisión de un acto administrativo que declara la responsabilidad y establece el requerimiento de pago correspondiente. La persona o entidad declarada responsable tiene el derecho a impugnar este acto mediante los recursos administrativos y judiciales disponibles.

Derechos y obligaciones del deudor principal

Aunque se declare la responsabilidad de terceros, el deudor principal sigue siendo el primer obligado al pago. La existencia de responsables adicionales no exime al deudor original de su obligación de satisfacer la deuda tributaria, y la Administración solo acudirá a los responsables secundarios cuando el deudor principal no pueda responder.

Es decir, la deuda del responsable es accesoria a la deuda principal y su finalidad es actuar como garantía en caso de impago por parte del deudor inicial.

La declaración de fallido del deudor principal

La declaración de fallido del deudor principal no se requiere para requerir de pago al responsable solidario, a quien la Administración Tributaria puede dirigirse en cuanto haya falta de pago exigible por el deudor principal.

No obstante, para exigir el pago al responsable subsidiario es precisa la declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios (art. 41.5 LGT).

Cuando se trate de responsabilidad subsidiaria, no será hasta que hayan sido declarados fallidos el deudor principal y, en su caso, los responsables solidarios, cuando la Administración tributaria dictará acta de declaración de responsabilidad (art. 176 LGT). Este acto administrativo es el que formaliza la obligación del responsable subsidiario de asumir el pago de la deuda tributaria y conlleva un requerimiento de pago.

Prescripción

El art. 67 LGT dispone que el plazo general de prescripción para exigir el pago de las deudas tributarias comienza a contarse, para los responsables solidarios, el día siguiente a la finalización del plazo de pago en periodo voluntario del deudor principal.

Y, para los responsables subsidiarios, el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción será la notificación de la última actuación recaudatoria practicada al deudor principal o a cualquiera de los responsables solidarios.

Derecho de repetición y exclusión de sanciones

Una vez que el responsable solidario o subsidiario ha satisfecho la deuda tributaria del deudor principal, la LGT (art. 41.6) otorga a dicho responsable el derecho de repetición, es decir, la posibilidad de reclamar al deudor el importe abonado en su lugar.

Sin embargo, es importante destacar que las sanciones fiscales no pueden ser trasladadas a terceros en la derivación de responsabilidad, ya que estas son de carácter punitivo y personalísimo, según lo establecido en el artículo 45.3 de la LGT.

Estrategias de defensa ante una derivación de responsabilidad

Las personas o entidades señaladas como responsables tienen diversas estrategias para defenderse de una derivación de responsabilidad. Las principales son:

1. Errores en la notificación: El acto administrativo debe seguir un procedimiento de notificación riguroso. Defectos en la notificación, como pueden ser defectos en el procedimiento de notificación o la correcta identificación del deudor principal y del señalado como responsable pueden ser motivo de anulación.
2. Falta de motivación: Si la justificación del acto administrativo es insuficiente o genérica, se puede solicitar su anulación.
3. Inexistencia de vinculación con el deudor: Si el presunto responsable no tiene relación suficiente con la deuda, puede argumentar la falta de vinculación como defensa.
4. Ausencia de declaración de fallido: En casos de responsabilidad subsidiaria, el responsable puede alegar que el deudor no ha sido declarado fallido.
5. Impugnación de la deuda original: El responsable puede cuestionar la deuda tributaria en sí, señalando errores en el cálculo, falta de base legal o prescripción.
6. Prescripción de la acción: Los plazos legales para reclamar una deuda deben respetarse, y el responsable puede alegar prescripción para evitar el pago.
7. Inclusión indebida de sanciones: Las sanciones tributarias no deben incluirse en la deuda derivada. Si se incorporan, el responsable puede solicitar su exclusión.
8. Falta de pruebas: La Administración debe presentar pruebas claras para justificar la responsabilidad del tercero.
9. Situación económica del responsable: Aunque no exime del pago, esta situación puede ser tenida en cuenta en la negociación de calendario de pagos en la solicitud de aplazamientos.

Conexión con delito fiscal

El concepto penal de autoría y participación es fundamental para valorar cómo los terceros implicados en un caso de derivación de responsabilidad tributaria pueden, además, ser objeto de sanción penal.

Es evidente que, para que los señalados como responsables de la obligación de pago del tributo por derivación sean también señalados como responsables penales, si la elusión de ingreso de tributos puede ser tipificada como delito, es preciso demostrar su participación en la conducta delictiva, en la comisión del delito fiscal.

Es sabido que, en el ámbito penal, la autoría se atribuye a quienes directamente realizan la conducta tipificada como delito, en este caso, la evasión fiscal. Y que la participación, a su vez, incluye a aquellos que, sin ser autores directos, colaboran de manera significativa en la comisión del delito, ya sea facilitándolo, encubriéndolo o contribuyendo con actos a su ejecución.

Cuando la autoridad fiscal deriva responsabilidad tributaria a terceros, además de ser considerados responsables solidarios, incluso subsidiarios, por mor de los arts. 42 o 43 LGT, no es descartable que puedan ser considerados autores, cómplices o coautores de delito fiscal.

No obstante, para ello, para apreciar válidamente su responsabilidad penal, además de ser necesario probar su autoría o participación, ya sea activa u omisiva, en la elusión de pago de tributos, será requisito imprescindible probar, además, su voluntad de defraudación, la existencia de dolo (parte subjetiva del tipo penal requerida, al no preverse en el Código Penal la comisión imprudente de delito fiscal).

La figura de la autoría podría apreciarse, por ejemplo, a un administrador que hubiera diseñado o ejecutado una estrategia deliberada de evasión de impuestos, ocultando activos o falsificando información contable.

La participación se atribuiría a aquellos que, sin ejecutar la conducta evasiva de forma directa, facilitara el incumplimiento, con actos u omisiones no imprescindibles pero que sí facilitasen la defraudación.

En resumen, el vínculo entre derivación de responsabilidad y delito fiscal se extiende al ámbito penal a través de los conceptos de autoría y participación del sujeto señalado como responsable, sin obviar la imprescindible apreciación del elemento del dolo en su ánimo.

Prescripción penal

Es importante subrayar la diferente prescripción a efectos penales y a efectos administrativos.

El plazo de prescripción del delito fiscal es de cinco años si la conducta se incardina dentro de la tipificada en el art. 305 del Código Penal (CP) y de diez años para delito fiscal agravado del art. 305 bis CP.

El dies a quo de esos plazos de prescripción penal es el de la fecha de la defraudación cometida por el deudor principal, sin matices. Por lo tanto, no opera para la prescripción de la responsabilidad penal lo dispuesto en el art. 67 LGT para la prescripción del derecho de la Administración a reclamar la deuda tributaria a otros responsables distintos del deudor principal.

Conclusión

La derivación de responsabilidad tributaria en España representa un mecanismo eficaz para asegurar la recaudación de deudas fiscales, pero a su vez, plantea retos significativos en términos de derechos y garantías para los contribuyentes.

Este mecanismo se ha convertido en una herramienta potente para la Administración, que puede así ampliar el alcance de su capacidad recaudatoria, incluso cuando el deudor principal no puede o no quiere cumplir con sus obligaciones.

Sin embargo, el uso de este recurso también puede derivar en situaciones complejas y potencialmente injustas para los contribuyentes que, en muchas ocasiones, se ven involucrados en procedimientos de derivación sin haber tenido una relación directa o clara con la deuda generada.

La Administración ha de asegurar que este proceso respeta las garantías legales y los principios de seguridad jurídica que protegen a los contribuyentes.

En última instancia, el incremento en el uso de la derivación de responsabilidad refleja la tensión entre el interés legítimo del Estado en la recaudación efectiva de impuestos y la necesidad de proteger los derechos de los contribuyentes.

La defensa frente a este tipo de procedimientos requiere, por tanto, no solo un conocimiento técnico, sino una postura firme y bien argumentada que permita al contribuyente defenderse ante posibles abusos.

Ante una notificación de derivación de responsabilidad, es fundamental que el contribuyente actúe de manera rápida y con un conocimiento profundo de sus derechos y obligaciones.

Una estrategia de defensa sólida, basada en el análisis detallado de la normativa y de la jurisprudencia aplicable, es clave para garantizar un tratamiento justo y equilibrado, haciendo valer los derechos económicos y legales de quienes son señalados como obligados a responder por deudas ajenas.

Por último, las implicaciones penales de la derivación de responsabilidad tributaria han de respetar, como no puede ser de otra manera, las previsiones procesales y sustantivas del Derecho Penal, que priman en el caso sobre las establecidas por el Derecho Administrativo.

Rafael Abati García-Manso – Abogado penalista súper especializado en delitos económicos

Estafas y fraudes con bitcoins y otras criptomonedas

Las estafas y fraudes con bitcoins y otras criptomonedas son cada vez más frecuentes.

Los viejos métodos de estafa y de otros delitos se adaptan a las peculiaridades del dinero digital alternativo, al bitcoin y a las nuevas criptomonedas.

¿Qué se entiende por criptomonedas?

Las criptomonedas son activos digitales, monedas algorítmicas, resultado de un sistema descentralizado que almacena su actividad en una base de datos digital.

Se pueden definir como una representación digital de valor. O derechos que pueden generarse, transferirse y almacenarse electrónicamente con la tecnología de registro distribuido, como la cadena de bloques o blockchain.

En términos muy generales, la generación de activos y la validación y registro de las transacciones se realiza por un sistema basado en la criptografía de clave pública y la teoría de juegos, con redes de igual a igual (revisión y validación de las transacciones por todos los nodos de la red).

Es usual que esté limitado el número posible de criptomonedas generadas (en el caso de bitcoins, este límite es de 21 millones de unidades).

Finalmente, la emisión y validación de los bitcoins y otras criptomonedas es totalmente ajena a cualquier autoridad monetaria, ya sea el Banco Central Europeo, la Reserva Federal estadounidense o cualquiera otra autoridad estatal o supraestatal.

He ahí su vulnerabilidad y, también quizá, su atractivo.

Principales criptomonedas

La criptomoneda más popular y más común es el bitcoin.

Otras bastante extendidas son ethereum, cardano, tether, binance coin, dogecoin, USDCoin o polkadot.

¿Y qué es un token?

Un token es una unidad de valor, emitida por una entidad privada, en una cadena de bloques (blockchain).

Los tokens funcionan dentro de una red privada para otorgar derechos concretos (por ejemplo, derecho a utilizar determinadas redes para realizar determinadas transacciones) o para disfrutar de servicios premium.

En otras ocasiones, los tokens son emitidos para obtener financiación a cambio de una promesa futura.

¿Privacidad u opacidad?

Las criptomonedas -también los tokens- tratan de brindar seguridad, en cuanto a su posesión e intercambio. Pero es indudable que uno de los principales polos de atracción hacia ellas es la privacidad, si no opacidad, que conlleva su uso.

Por otro lado, su éxito ha llevado a que se hayan urdido múltiples maneras de engaños, fraudes o estafas con criptomonedas.

Plataformas fake de inversión

Una forma muy común de estafas relacionadas con bitcoins, o en general con criptomonedas, es la captación de inversión a través de aparentes plataformas especializadas.

La apariencia de especialización y sofisticación se basa en páginas web sofisticadas y atractivas, en las que se proclama experiencia, especialización y gran volumen de inversión específicamente en bitcoins, o en criptomonedas en general, con excelentes registros históricos de ganancias.

Se aparenta seriedad pidiendo múltiples datos de identificación y registro al inversor potencial.

Una vez que el inversor cae en la trampa y desembolsa un dinero inicial, le proporcionan información falsa en la que aparentan sustanciales ganancias, intentando que el inversor incauto les transfiera más fondos para, supuestamente, incrementar su inversión.

El engaño dura lo que tarda el inversor engañado en pedir reembolso de fondos.

Entonces, primero le tratan de disuadir anunciándole probables subidas inmediatas o muy próximas en la cotización del bitcoin o de la criptomoneda en cuestión.

Si el inversor insiste en el reembolso, le solicitan un pago para poder realizar el propio reembolso.

Finalmente, dejan de comunicarse con él, dejan de contestar al teléfono o de contestar a sus correos.

El problema para denunciar la estafa es la localización efectiva del estafador, normalmente en “países lejanos”, fuera de la UE, ajenos a convenios internacionales. Esto, en la práctica, supone muchos problemas de competencia judicial territorial y de capacidad de persecución del delito y del delincuente.

Y un problema adicional es la insolvencia del estafador. Es decir, aun localizándole, denunciando y consiguiendo su condena allá donde se halle, si se les pusiera boca abajo no les caería ni una monedilla de los bolsillos.

Una cautela básica para evitar ser víctima de esta estafa es, antes de nada, comprobar si las credenciales y licencias de la plataforma en cuestión, fundamentalmente, si está o no inscrita en algún organismo o autoridad reguladora de inversión (CNMV, FCA, SEC o similar) de país civilizado serio.

Esquemas Ponzi

Como es sabido, un esquema Ponzi es un fraude de inversión que consiste en obtener fondos de nuevos inversores con el único propósito de pagar a los inversores más antiguos. Y así  sucesivamente, de forma continuada.

El sistema requiere ir incrementando el número de inversores continuamente y a ritmo exponencial, lo cual llega un momento, más tarde o más temprano, en que resulta imposible.

En ese momento se desbarata el tinglado, se pone de manifiesto el fraude y un elevado número de inversores queda sin reembolso alguno, perdiendo su dinero.

Recientemente se han llevado a cabo muchos esquemas Ponzi ofreciendo inversiones en bitcoins u otras criptomonedas.

¿Qué vincula al esquema Ponzi con las criptomonedas?

Únicamente que la inversión en criptomonedas es una inversión muy especulativa, con alta volatilidad -por tanto, con alta expectativa de rentabilidad, pero, también, con alto riesgo-.

Por eso, es común que el interesado en bitcoins y en criptomonedas en general sea un inversor codicioso, más proclive a deslumbrarse con promesas de alta rentabilidad que una persona media común.

Este tipo de inversores arriesgados son más dados a rebajar cautelas ante ofertas de retornos muy jugosos y caer, muchas veces porque ellos mismos no quieren darse cuenta, en un esquema Ponzi.

Pishing de la claves del billetero de criptomonedas

Mediante técnicas del denominado pishing (obtención mediante engaño de información personal del entorno digital, normalmente personal y bancaria), los defraudadores consiguen las claves para el acceso al billetero de criptomonedas de la víctima -especialmente la clave privada- y, lógicamente, lo vacían en menos que canta un gallo.

El problema añadido es que las transacciones en criptomonedas, incluido el cash out, no dejan rastro, por lo que atrapar al ladrón se convierte aquí en misión casi imposible.

Estafas con tokens

En este caso, los estafadores se hacen pasar por empresarios de startups, o también de empresas ya en marcha, que ofrecen la oportunidad de adquirir tokens de primera emisión a bajo precio.

El objetivo de la emisión de tokens sería la financiación y lanzamiento de un negocio o actividad muy prometedora, normalmente también relacionada con el universo bitcoin o criptomonedas.

Los tokens ofrecidos permiten, en teoría, el acceso a algún servicio o ventaja, a veces ajeno al propio negocio (puede ser, por ejemplo, el acceso a algún videojuego de rol multijugador exclusivo), pero, indudablemente, su atractivo fundamental es su supuesta más que probable revalorización en el mercado secundario.

Sin embargo, es bastante habitual que los tokens nunca lleguen a valer nada, nunca puedan realizarse en mercado secundario alguno, no haya startup, ni empresa, ni actividad prometedora que valga -ni siquiera videojuego- y el dinero obtenido en la emisión se esfume sin dejar rastro.

Falsas donaciones

Un esquema perverso es la solicitud de donaciones para causas humanitarias como desastres naturales (terremotos, inundaciones, etc.) o para tratamientos médicos costosos a personas o niños gravemente enfermos con la única intención de obtener las claves de acceso al billetero personal de criptomonedas.

Así, para el pago de la supuesta donación en bitcoins o en otra criptomoneda se solicitan directamente las claves o se finge efectuar comprobaciones que permiten acceder a la misma.

El resultado, nuevamente, es la desaparición de los bitcoins sin rastro. Y sin que las víctimas destinatarias de la pretendida donación reciban nada, por supuesto.

Falsos Exchange

Un Exchange de criptomonedas es una plataforma de intercambio, normalmente virtual, que permite a los usuarios comprar o vender criptomonedas, bien pagando u obteniendo dinero convencional (entendiendo por dinero convencional moneda fiduciaria, es decir, moneda emitida o garantizada por un banco central o autoridad pública) u otras criptomonedas.

Tras la entrada en vigor del R.D.L. 7/2021, mediante el cual se transponen determinadas Directivas de la Unión Europea, los Exchange han de estar inscritos, para poder operar, en el Registro de proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos del Banco de España.

Asimismo, el citado R.D.L. incluye a los Exchange de criptomonedas entre los sujetos obligados en materia de prevención del blanqueo de capitales.

Pues bien, no son pocas las estafas articuladas ofreciendo Exchanges fake, con apariencia de solvencia y seriedad pero sin realidad alguna detrás.

No hace falta precisar que, antes de operar con una Exchange, resulta, más que conveniente, imprescindible, verificar su correcta inclusión en el referido Registro de proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos del Banco de España.

Manipulaciones del mercado a través de flash loans y smart contracts

Un smart contract es un tipo especial de instrucciones que se incorpora y almacena en la cadena de bloques o blockchain con capacidad de ejecutar automáticamente acciones de acuerdo a una serie de parámetros ya programados.

¿Y qué son los flash loan? Son préstamos vertiginosos, mediante los que se programa, a través de un smart contract, una única transacción instantánea en la que, todo en uno, los fondos prestados son utilizados para una compraventa y a continuación reintegrados, una vez liquidadas las comisiones correspondientes.

Los flash loans on muy utilizados para arbitraje (detección y aprovechamiento, sin riesgo, de la oportunidad de detectar en dos Exhange diferentes, simultáneamente, precios distintos para una misma criptomoneda).

Mediante un smart contract y un flash loan, se destina el importe obtenido como préstamo para comprar criptomonedas en un Exchange a un precio e, inmediatamente a continuación, sin solución de continuidad, venderlas a un precio un poco más alto en otro Exchange.

Llevado a cabo el arbitraje, se reembolsa el préstamo y se liquida el beneficio por la diferencia entre el precio de venta y el de la compra realizada.

Todo en un tiempo de cero coma, en expresión cheli al uso.

Lo anterior, para ausencia de duda, no constituye delito ni fraude alguno.

Ahora bien, ese mismo mecanismo de actuación puede ser llevado a cabo maliciosamente para manipular el mercado.

Una de esa maneras maliciosas de manipulación es provocar, artificiosamente, oportunidades de arbitraje.

Para ello, se introducen muchas órdenes de compra en un Exchange, momentáneamente no cubiertas por la oferta, provocando un incremento de los precios de intercambio. En ese momento, el manipulador del mercado vende y retira a la vez las órdenes de compra previamente introducidas, provocando una caída del precio.

Finalmente, pero de forma muy rápida, recompra lo vendido en otra Exchange que no se ha visto afectada por los vaivenes (para que no se note su manipulación).

Conclusión

Son múltiples y variadas las conductas delictivas que se están desplegando en el mundo bitcoins y criptomonedas.

Y continuamente evolucionarán a otras distintas y más sofisticadas.

Dos escudos de protección frente al evidente riesgo:

Uno, la profundización en la regulación de los mercados de criptomonedas y del uso de estos activos virtuales.

El otro, la ausencia de codicia.

Rafael Abati García-Manso – Abogado penalista súper especializado en delitos económicos

Los delitos de corrupción privada activa y corrupción privada pasiva del art. 286 bis CP

La corrupción no es exclusiva de políticos y funcionarios, también infecta los negocios entre particulares.

En nuestro país desde 2010 -en otros países, desde antes- se persigue como delito la corrupción en los negocios privados, en las relaciones mercantiles.

Y son penalmente punibles las conductas de corrupción privada pasiva (pedir o recibir sobornos) y de corrupción privada activa (ofrecer o entregar mordidas) en los negocios, por considerar que distorsionan la sana competencia en el mercado de bienes y servicios y en las relaciones comerciales.

La conducta típica

En el delito de corrupción en los negocios del art. 286 bis CP se delimitan, diferenciándolas, dos conductas típicas: las generalmente denominadas corrupción privada pasiva (solicitar o recibir mordidas o sobornos) y corrupción privada activa (ofrecerlos o entregarlos).

Corrupción privada pasiva

La primera, la conducta de corrupción privada pasiva, consiste en rigor en recibir, solicitar o aceptar un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados (soborno o mordida), como contraprestación por favorecer indebidamente a otro en la compra o en la venta de mercancías, en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales.

Corrupción privada activa

A su vez, la conducta de corrupción privada activa consiste en prometer, ofrecer o conceder también un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados (el ya mencionado soborno o mordida), como contraprestación por favorecer indebidamente -en este caso- al sujeto corruptor o a un tercero frente a otros, igualmente en la adquisición o venta de mercancías, en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales.

Es decir, el delito de corrupción activa consiste en sobornar y el de corrupción pasiva en pedir o aceptar ser sobornado.

Beneficio o ventaja no justificados

El tipo penal del delito de corrupción en los negocios, tanto en su modalidad activa como pasiva, requiere que el objeto del soborno sea un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados.

Pero ¿qué ha de entenderse por beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados?

El Informe explicativo sobre el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción (aprobado por el Consejo de Europa el 3 de diciembre de 1998) define ventaja de cualquier naturaleza como:

“Concepto deliberadamente general que abarca no solamente objetos materiales (dinero, objetos valiosos, bienes de cualquier tipo, servicios prestados) sino también cualquier cosa que pueda representar un interés indirecto, tales como, en relación no exhaustiva, saldar las deudas de la persona corrupta o realizar obras en una propiedad suya.”

El Dr. Miguel Ángel Encinar del Pozo, actualmente letrado coordinador del Área Penal del Tribunal Supremo, en su tesis doctoral relativa a este delito de corrupción en los negocios, establece dos criterios como determinantes del carácter no justificado del beneficio o ventaja:

1. Quien pide, acepta o recibe la ventaja no está facultado legalmente para recibirla; y
2. El beneficio o ventaja no se consideran socialmente apropiados, no son generalmente admitidos como adecuados a los usos y costumbres sociales.

En cuanto al segundo criterio, se consideran socialmente aceptables los pequeños regalos o atenciones de cortesía, inidóneos para influir de forma determinante en las decisiones a tomar por quien los recibe.

¿Es necesario que se cause un perjuicio?

La conducta típica del delito de corrupción NO requiere que, como consecuencia del soborno, se cause un perjuicio a la empresa mercantil en la que se encuadra el sujeto sobornado.

El perjuicio patrimonial no es elemento del tipo penal.

Puede parecer obvio que cualquier soborno en los negocios conlleve daño patrimonial a la sociedad mercantil en la que se integra la persona sobornada. Parece lo probable que, como efecto del soborno, se fuerce la contratación de una alternativa -la pretendida por quien soborna- que no es la más competitiva, en términos de precio o calidad.

Puede parecer obvio, pero no lo es tanto.

No es imposible que la sociedad mercantil en la que se integra el sujeto sobornado no sufra perjuicio alguno e incluso obtenga, a causa del contrato cuya elección se fuerza con el soborno, un beneficio mayor que el que hubiera obtenido de elegir otra alternativa a priori y en teoría más competitiva.

Es decir, aunque lo más probable es que, como consecuencia del soborno, sí que se cause un perjuicio a la sociedad víctima de ese soborno, pueden darse supuestos de hecho en los que tal perjuicio no se concrete, o, incluso, en los que esa mercantil obtenga un beneficio no previsible.

Pues bien, se cause o no perjuicio patrimonial, habiendo soborno hay delito del art. 286 bis CP.

El perjuicio efectivo NO es un elemento del tipo, su concurrencia NO es necesaria para la consumación del delito.

¿Se prevé la comisión imprudente?

El delito de corrupción en los negocios es de exclusiva comisión dolosa, el tipo no prevé la posibilidad de comisión imprudente.

Consumación

Estamos ante un delito de mera actividad y de peligro abstracto.

No es necesaria la producción de un resultado lesivo. Basta con la creación de un peligro para la sana concurrencia en el mercado, sin necesidad de producir un resultado de favorecimiento espurio de un competidor frente al resto.

El tipo penal sanciona la mera proposición de dar o la solicitud de recibir un beneficio o ventaja no justificados (un soborno), como contraprestación por un favorecimiento indebido.

Por tanto, todas y cada una de las fases de la conducta, desde la inicial, son merecedoras de sanción. Es decir, el delito queda consumado ya en el momento iniciador, desde el momento en que se lleva a cabo la primera fase de la conducta típica. O sea, los meros actos preparatorios ya consuman el delito.

El delito de corrupción activa en los negocios se consuma con la mera promesa u ofrecimiento de la dádiva injustificada, del soborno, sin necesidad de llegar a la efectiva entrega o concesión. Es más, el delito se consuma aunque la proposición sea rechazada.

El delito de corrupción pasiva se consuma con la mera solicitud, sin necesidad de llegar a la aceptación o a la recepción de la mordida.

Y, como ya se ha expuesto con más detalle antes, para la consumación no se requiere la causación de un perjuicio patrimonial a la empresa mercantil en la que se encuadre el sujeto beneficiario del soborno.

Es más, ni siquiera se requiere que la conducta produzca un peligro para dicho patrimonio.

¿Ni siquiera se requiere que se ponga en peligro el patrimonio de la empresa afectada?, ¿y esto por qué?

Pues porque el bien jurídico protegido, como veremos a continuación, no es el patrimonio de la empresa mercantil sino la sana competencia en el mercado.

El bien jurídico protegido

El Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 indicaba que, mediante la institución de este delito de corrupción en los negocios del art. 286 bis CP se pretendía proteger la “competencia justa y honesta” y “las reglas de buen funcionamiento del mercado”.

Es mayoritaria la doctrina que sostiene que este delito de corrupción en los negocios protege la leal competencia en el mercado, frente a la tesis minoritaria defensora de que el bien jurídico protegido es el patrimonio de la empresa en la que se encuadra el sobornado.

Es interesante la reflexión del ya citado magistrado Dr. Encinar del Pozo fundamentando que el legislador pretendió con la inclusión de este delito de corrupción en los negocios en el Código Penal tutelar la competencia leal y no los intereses de la empresa mercantil afectada.

Para eso se fija en el hecho de que el art. 287 CP no determine ningún requisito de procedibilidad para este delito, configurándose así como un delito perseguible de oficio.

Para Encinar del Pozo, la consideración del delito como público se corresponde con la concepción legislativa de que lo que se protege son los intereses colectivos de los consumidores, en cuanto al correcto funcionamiento de un mercado competitivo de bienes y servicios.

A mayor abundamiento, las modificaciones que introdujo la Ley Orgánica 1/2015 al tipo penal del art. 286 bis CP vienen a reforzar la consideración de que el bien jurídico protegido por este delito es la competencia leal y no el patrimonio de la empresa mercantil afectada.

Por una parte, porque persiste la ubicación sistemática del precepto en una sección cuya rúbrica (Delitos de corrupción en los negocios) lo encuadra en el Código Penal como delito que afecta a las relaciones económicas y mercantiles que se ven distorsionadas por los actos de corrupción y no se enmarca entre los delitos contra el patrimonio.

Y, por otra, por no haberse incluido por el legislador en la modificación del tipo penal llevada a cabo en 2015 exigencia alguna de daño o perjuicio al patrimonio del empresario o de terceros, a pesar de que parte de la doctrina venía advirtiendo de esta ausencia.

En consecuencia, parece claro que el delito se configura para la protección penal de la competencia leal como bien jurídico colectivo, sancionando las conductas contrarias a la igualdad y sana concurrencia entre competidores en la disputa por conseguir para sí contratos o clientes.

En último término, este bien jurídico de competencia leal entre agentes económicos en el mercado de bienes y servicios viene a redundar en la capacidad de elección transparente, eficiente y eficaz de los consumidores. En otras palabras, persigue el interés general de la comunidad de consumidores en el mercado.

¿Delito común o delito especial?

El tipo penal no ofrece dudas respecto a que el delito de corrupción en los negocios, en su modalidad activa (proposición o entrega de mordidas), puede ser cometido por cualquier persona, sin restricciones: comete el delito “quien, por sí o por persona interpuesta (…)”.

Sin embargo, en la modalidad de corrupción pasiva -la solicitud o recepción de sobornos-el tipo penal restringe la comisión del delito a “el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad, (…)”.

Y el art. 297 CP aclara lo que al respecto se entiende por sociedad: “A los efectos de este capítulo se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado”.

Penalidad

La sanción penal prevista para el delito de corrupción en los negocios es pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja ofrecido, solicitado, aceptado, recibido o entregado.

Requisitos de procedibilidad

Como ya se ha mencionado, el art. 287 CP no incluye este delito de corrupción en los negocios del art. 286 bis CP entre los que requieren de denuncia de la persona agraviada como requisito de procedibilidad, por lo que es delito perseguible de oficio, sin necesidad de previa denuncia instante a su persecución.

Conclusión

El delito de corrupción entre particulares, o de corrupción privada en los negocios (art. 286 bis CP), aunque cuenta con más de 10 años de antigüedad en nuestro ordenamiento legal, se va abriendo paso solo lentamente y no cuenta aún con un número elevado de sentencias ni, por tanto, con abundante jurisprudencia.

No obstante, es loable su propósito de protección de la sana competencia en el mercado de bienes y servicios, de transparencia y ecuanimidad en los negocios mercantiles, en evidente beneficio de los consumidores.

Y no es desdeñable la pena prevista para el mismo, de hasta seis años de prisión.

Por todo eso, parece probable que vaya calando en la sociedad, en el Ministerio Fiscal y en los tribunales, y resulten cada vez más frecuentes y tengan más repercusión las acusaciones, los juicios y, eventualmente, las condenas por este delito.

Rafael Abati García-Manso – Abogado penalista súper especializado en delitos económicos

Por qué llamarlo estafa si se quiere decir incumplimiento civil

Quien con mala fe incumple un contrato, causando perjuicio a otro, ¿comete delito de estafa o un mero ilícito civil?

Ante una acusación de estafa siempre cabe plantearse si la conducta que se señala como punible es perseguible penalmente o si constituye más bien, simplemente, una infracción civil o mercantil.

La inmensa mayoría de las conductas de estafa, si no todas, pueden incardinarse en un incumplimiento de contrato por una de las partes contratantes.

Lo difícil, lo que no es claro, es la delimitación o la frontera que separa el ilícito penal del ilícito civil en dicho incumplimiento.

El dolo civil

Hay que partir de la base que la norma civil por excelencia, el Código Civil, define en su art. 1269 que cuando una parte contratante induce a la otra, con palabras o maquinaciones insidiosas, a celebrar un contrato que de otra manera no hubiera celebrado, hay dolo (dolus in contrahendo o dolo vicio).

A continuación, en su art. 1270, establece como causa de nulidad de los contratos el dolo grave (dolus causam dans contractu). Y reconoce el derecho a una indemni­zación por daños y perjuicios en caso de dolo meramente incidental.

¿Hasta dónde llega el dolo civil y dónde comienza la estafa?

Las consecuencias jurídicas de una figura u otra, del dolo civil grave y de la estafa, son sustancialmente distintas.

Frente a la mera nulidad del contrato en caso de dolo civil, el tipo penal de estafa (arts. 248 a 250 del Código Penal) sanciona con prisión de hasta ocho años a los que, con ánimo de lucro, utilicen en­gaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Por eso es de clave diferenciar las conductas de mero dolus in contrahendo de las que constituyen delito de estafa.

Intención de engañar antecedente al contrato

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha decantado de forma persistente -aunque no estable ni única- por resolver la diferencia entre estafa y dolo civil atendiendo al momento del engaño.

Si el propósito de contratar de uno de los contratantes es simulado ya desde antes de la perfección del contrato, es decir, si lo verdaderamente pretendido por una de las partes es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte, sin tener intención alguna de cumplir la suya, estaríamos ante un delito de estafa.

Pero si la intención de incumplir nace después del perfeccionamiento del contrato, estaríamos ante un mero dolo civil.

Así lo declara el Supremo en su reciente STS 138/2022, de 17 de febrero, ponente Hernández García, en línea consistente con resoluciones anteriores, tales como el ATS 109/2013, de 17 de enero, ponente Berdugo Gómez de la Torre, y en sus SSTS 787/2011, de 14 de julio, ponente Monterde Ferrer; 435/2010, de 3 de mayo, ponente Sánchez Melgar; y 393/1996, de 8 de mayo, ponente Bacigalupo Zapater, entre muchas.

No obstante, este criterio meramente temporal de nuestro Alto Tribunal no siempre permite, en rigor, diferenciar entre el tipo penal del art. 248 CP y el dolo civil definido en el art. 1269 CC, pues el dolo civil ahí definido, dolus in contrahendo, es siempre, por su propia definición, también anterior a la perfección del contrato.

Engaño causante

En todo caso, el delito de estafa requiere que el engaño, antecedente al contrato, sea también engaño causante de perjuicio patrimonial.

Es decir, el engaño ha de causar un desplazamiento o disposición patrimonial en perjuicio del engañado o de un tercero.

Y lo ha de causar en términos exclusivos (el engaño basta para producir el desplazamiento patrimonial) y excluyentes (no concurren otros factores causantes del desplazamiento más que el propio engaño).

Una regla necesaria pero no universal

La existencia conjunta de engaño precedente y engaño causante justifica la intervención penal y desplaza a las normas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado.

Un incumplimiento contractual deviene en delito de estafa cuando preexiste un plan incumplidor y se pone en escena una conducta engañosa que causa un consecuente desplazamiento patrimonial.

En otras palabras, el negocio jurídico es penalmente reprochable (estafa), cuando se ha concebido como instrumento engañoso causante de desplazamiento patrimonial con perjuicio.

Esto se da cuando, desde el mismo otorgamiento del negocio jurídico, se excluye la existencia de causa del negocio. Cuando el defraudador, desde ese primer momento del otorgamiento inicial del contrato, tiene planeado el incumplimiento de las obligaciones que por el contrato contrae.

Así, aun cuando se produzca una grave lesión patrimonial en uno de los contratantes por incumplimiento culpable o mendaz del otro -o aun cuando en la conducta incumplidora se aprecien elementos engañosos-, si la disposición patrimonial no es consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión infringida al contrato tiene únicamente trascendencia civil.

Esa es regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles y los penales.

Sin embargo, esa regla no es universal, en el sentido de no ser aplicable para solucionar el dilema civil/penal para todas las conductas en la zona gris cercana a la frontera entre ambas.

Requisito de tipicidad penal

Aunque sea un poco “de Perogrullo”, otra línea jurisprudencial mantenida por el Supremo para delimitar el delito de estafa frente al ilícito meramente civil ha sido la de exigir el estricto cumplimiento del requisito de tipicidad penal.

Esta tesis jurisprudencial sostiene que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil es la tipicidad del delito de estafa.

Y así, limita el reproche penal a aquellas conductas ilícitas para las que el ordenamiento prevea sanción penal, siendo las conductas ilícitas que en estricto rigor no sean penalmente típicas solamente susceptibles de las sanciones previstas para ellas en el ordenamiento civil.

Esta tesis puede valer como declaración de intenciones (o también como lema a escribir en la pizarra en la primera clase de Derecho Penal I), pero su aplicación práctica adolece de indeterminación, por estar sometida la valoración de la tipicidad de cada supuesto de hecho a la interpretación.

No hay pautas claras y admitidas pacíficamente

Lo cierto es que ni doctrina ni jurisprudencia se ponen de acuerdo en un criterio claro para determinar la frontera entre la estafa y el dolo civil in contrahendo del art. 1269 del Código Civil.

En consecuencia, en el terreno práctico, al no haber una clara unificación de doctrina por el Tribunal Supremo, la diversidad del sentido y fundamento de las resoluciones en la jurisprudencia menor es amplia.

El profesor Dopico Gómez-Aller, en su trabajo “Estafa y dolo civil: criterios para su delimitación” (Dereito Vol. 21, núm. 1: 7-35), se pregunta al respecto: ¿Estamos condenados a que los Jueces y Tribunales resuelvan ad causam, sin la más mínima previsibilidad?

No obstante, ante semejante embrollo, el propio profesor Dopico, reconocido experto en el análisis de los elementos del delito de estafa, propone algunas interesantes líneas diferenciadoras entre la estafa y el ilícito civil.

El dolo de perjuicio patrimonial

Una de ellas es el necesario dolo del tipo subjetivo penal del delito de estafa para legitimar el recurso al Derecho penal, ultima ratio para resolver conflictos.

La responsabilidad penal por estafa requiere dolo típico y, siendo la estafa un delito de resultado lesivo, este dolo ha de abarcar el perjuicio patrimonial.

Por esto, el profesor Dopico defiende que si alguien engaña a otro para contratar con él, pero sin pretender causarle un perjuicio patrimonial a este otro, cabrá hablar de dolo civil y no de estafa, por ausencia de dolo penal típico.

Mientras que el elemento subjetivo del dolo civil, del dolus in contrahendo del art. 1269 del Código Civil, es la intención de engañar para que el otro consienta en contratar, en la estafa, sin embargo, el dolo debe abarcar, además, el perjuicio patrimonial.

Ilustrativo de ello es la afirmación incluida en la STS de 8 de julio de 1983, ponente Hijas Palacios: “Así como el dolo civil es una asechanza al consentimiento, el dolo criminal es una asechanza al patrimonio ajeno”.

El ánimo de lucro

Igualmente, Dopico Gómez-Aller sostiene que solo si concurre ánimo de lucro en el sujeto activo de la conducta ilícita, podrá calificarse esta como estafa. Si no hay ánimo de lucro, únicamente cabrá apreciar dolo civil.

Efectivamente, el dolo civil no incluye dolo de resultado. No obstante, en los supuestos de dolo civil es posible que se infrinja un perjuicio al sujeto pasivo, aunque la causación de ese perjuicio no haya estado ni esté en la intención del sujeto activo.

Y pone el ejemplo de las llamadas estafas de crédito.

El sujeto activo engaña a un banco para obtener un préstamo. Invierte el dinero del préstamo en un negocio distinto al que ha puesto de manifiesto al banco para que se lo conceda, un negocio con más riesgo del que el banco está dispuesto a asumir.

No obstante, el prestatario está convencido del éxito del negocio y su intención es devolver el dinero recibido al banco más los intereses pactados.

No cabe ninguna duda de que el prestatario engaña dolosamente al banco para inducirle a prestarle el dinero.

Sin embargo, dado que, desde un inicio, el autor de la conducta tiene intención de devolverlo, no cabe apreciar en él dolo de producir al banco un perjuicio patrimonial ni, consecuentemente, cabe apreciar ánimo de lucro ilícito a costa del perjuicio al banco (ánimo de lucro que consistiría en lucrarse mediante la no devolución del dinero del préstamo).

Y siempre que no quepa apreciar dolo de no devolver el préstamo, siempre que no haya en el autor dolo de perjuicio patrimonial y ánimo de lucro, la conducta es atípica como estafa, aunque pudiera encajar como conducta proscrita por los arts. 1269 y 1270 del Código Civil.

La gravedad de la conducta

La otra línea diferenciadora entre ilícito penal e ilícito civil propuesta por el profesor Dopico es la ponderación de la mayor o menor gravedad de la conducta.

En ocasiones, la concurrencia de los elementos del tipo penal en una conducta no permite, por sí sola, colmar la tipicidad, siendo necesaria la concurrencia adicional de una efectiva y material antijuridicidad.

En estas ocasiones, pese a que el fraude reúna formalmente los requisitos típicos del art. 248 del Código Penal, la ausencia de antijuridicidad material hace no admisible la calificación como estafa.

Y, en consecuencia, las conductas ilícitas que no alcancen la gravedad de la estafa solo serán sancionables como dolo civil.

Para determinar ese umbral entre ilícito civil e ilícito penal por la gravedad del fraude es capital considerar la cuantía del perjuicio patrimonial. El perjuicio patrimonial modula la trascendencia de todos los demás elementos típicos, en el sentido de que cuanto mayor sea el perjuicio, más grave es el engaño.

Es decir, una misma conducta fraudulenta es escasamente relevante y solo constitutiva de dolo civil cuando la cantidad involucrada es menor, pero constituye estafa si el importe defraudado es muy elevado.

La relevancia del engaño es factor decisivo para determinar la gravedad de la conducta.

Conclusión

El delito de estafa, con ser uno de los más frecuentes en el ámbito de los delitos contra el patrimonio, es ciertamente un delito complejo, con muchos ángulos y con una frontera difusa con el ilícito civil, de nada fácil ni pacífica delimitación.

Sin que haya reglas claras y admitidas para establecer la frontera entre el dolo civil y la estafa, cabe identificar como elementos requeridos para que un fraude en la contratación tenga sanción penal como estafa y no constituya un mero ilícito civil los siguientes: tipicidad penal, que la intención de engaño anteceda al contrato y abarque ánimo de lucro del autor mediante el perjuicio patrimonial al otro contratante o a un tercero, que el engaño cause de forma exclusiva y excluyente el citado perjuicio y que el fraude sea grave.

Nada menos.

Rafael Abati García-Manso – Abogado penalista súper especializado en delitos económicos