Los delitos de corrupción privada activa y corrupción privada pasiva del art. 286 bis CP
La corrupción no es exclusiva de políticos y funcionarios, también infecta los negocios entre particulares.
En nuestro país desde 2010 -en otros países, desde antes- se persigue como delito la corrupción en los negocios privados, en las relaciones mercantiles.
Y son penalmente punibles las conductas de corrupción privada pasiva (pedir o recibir sobornos) y de corrupción privada activa (ofrecer o entregar mordidas) en los negocios, por considerar que distorsionan la sana competencia en el mercado de bienes y servicios y en las relaciones comerciales.
La conducta típica
En el delito de corrupción en los negocios del art. 286 bis CP se delimitan, diferenciándolas, dos conductas típicas: las generalmente denominadas corrupción privada pasiva (solicitar o recibir mordidas o sobornos) y corrupción privada activa (ofrecerlos o entregarlos).
Corrupción privada pasiva
La primera, la conducta de corrupción privada pasiva, consiste en rigor en recibir, solicitar o aceptar un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados (soborno o mordida), como contraprestación por favorecer indebidamente a otro en la compra o en la venta de mercancías, en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales.
Corrupción privada activa
A su vez, la conducta de corrupción privada activa consiste en prometer, ofrecer o conceder también un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados (el ya mencionado soborno o mordida), como contraprestación por favorecer indebidamente -en este caso- al sujeto corruptor o a un tercero frente a otros, igualmente en la adquisición o venta de mercancías, en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales.
Es decir, el delito de corrupción activa consiste en sobornar y el de corrupción pasiva en pedir o aceptar ser sobornado.
Beneficio o ventaja no justificados
El tipo penal del delito de corrupción en los negocios, tanto en su modalidad activa como pasiva, requiere que el objeto del soborno sea un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados.
Pero ¿qué ha de entenderse por beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados?
El Informe explicativo sobre el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción (aprobado por el Consejo de Europa el 3 de diciembre de 1998) define ventaja de cualquier naturaleza como:
“Concepto deliberadamente general que abarca no solamente objetos materiales (dinero, objetos valiosos, bienes de cualquier tipo, servicios prestados) sino también cualquier cosa que pueda representar un interés indirecto, tales como, en relación no exhaustiva, saldar las deudas de la persona corrupta o realizar obras en una propiedad suya.”
El Dr. Miguel Ángel Encinar del Pozo, actualmente letrado coordinador del Área Penal del Tribunal Supremo, en su tesis doctoral relativa a este delito de corrupción en los negocios, establece dos criterios como determinantes del carácter no justificado del beneficio o ventaja:
- Quien pide, acepta o recibe la ventaja no está facultado legalmente para recibirla; y
- El beneficio o ventaja no se consideran socialmente apropiados, no son generalmente admitidos como adecuados a los usos y costumbres sociales.
En cuanto al segundo criterio, se consideran socialmente aceptables los pequeños regalos o atenciones de cortesía, inidóneos para influir de forma determinante en las decisiones a tomar por quien los recibe.
¿Es necesario que se cause un perjuicio?
La conducta típica del delito de corrupción NO requiere que, como consecuencia del soborno, se cause un perjuicio a la empresa mercantil en la que se encuadra el sujeto sobornado.
El perjuicio patrimonial no es elemento del tipo penal.
Puede parecer obvio que cualquier soborno en los negocios conlleve daño patrimonial a la sociedad mercantil en la que se integra la persona sobornada. Parece lo probable que, como efecto del soborno, se fuerce la contratación de una alternativa -la pretendida por quien soborna- que no es la más competitiva, en términos de precio o calidad.
Puede parecer obvio, pero no lo es tanto.
No es imposible que la sociedad mercantil en la que se integra el sujeto sobornado no sufra perjuicio alguno e incluso obtenga, a causa del contrato cuya elección se fuerza con el soborno, un beneficio mayor que el que hubiera obtenido de elegir otra alternativa a priori y en teoría más competitiva.
Es decir, aunque lo más probable es que, como consecuencia del soborno, sí que se cause un perjuicio a la sociedad víctima de ese soborno, pueden darse supuestos de hecho en los que tal perjuicio no se concrete, o, incluso, en los que esa mercantil obtenga un beneficio no previsible.
Pues bien, se cause o no perjuicio patrimonial, habiendo soborno hay delito del art. 286 bis CP.
El perjuicio efectivo NO es un elemento del tipo, su concurrencia NO es necesaria para la consumación del delito.
¿Se prevé la comisión imprudente?
El delito de corrupción en los negocios es de exclusiva comisión dolosa, el tipo no prevé la posibilidad de comisión imprudente.
Consumación
Estamos ante un delito de mera actividad y de peligro abstracto.
No es necesaria la producción de un resultado lesivo. Basta con la creación de un peligro para la sana concurrencia en el mercado, sin necesidad de producir un resultado de favorecimiento espurio de un competidor frente al resto.
El tipo penal sanciona la mera proposición de dar o la solicitud de recibir un beneficio o ventaja no justificados (un soborno), como contraprestación por un favorecimiento indebido.
Por tanto, todas y cada una de las fases de la conducta, desde la inicial, son merecedoras de sanción. Es decir, el delito queda consumado ya en el momento iniciador, desde el momento en que se lleva a cabo la primera fase de la conducta típica. O sea, los meros actos preparatorios ya consuman el delito.
El delito de corrupción activa en los negocios se consuma con la mera promesa u ofrecimiento de la dádiva injustificada, del soborno, sin necesidad de llegar a la efectiva entrega o concesión. Es más, el delito se consuma aunque la proposición sea rechazada.
El delito de corrupción pasiva se consuma con la mera solicitud, sin necesidad de llegar a la aceptación o a la recepción de la mordida.
Y, como ya se ha expuesto con más detalle antes, para la consumación no se requiere la causación de un perjuicio patrimonial a la empresa mercantil en la que se encuadre el sujeto beneficiario del soborno.
Es más, ni siquiera se requiere que la conducta produzca un peligro para dicho patrimonio.
¿Ni siquiera se requiere que se ponga en peligro el patrimonio de la empresa afectada?, ¿y esto por qué?
Pues porque el bien jurídico protegido, como veremos a continuación, no es el patrimonio de la empresa mercantil sino la sana competencia en el mercado.
El bien jurídico protegido
El Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 indicaba que, mediante la institución de este delito de corrupción en los negocios del art. 286 bis CP se pretendía proteger la “competencia justa y honesta” y “las reglas de buen funcionamiento del mercado”.
Es mayoritaria la doctrina que sostiene que este delito de corrupción en los negocios protege la leal competencia en el mercado, frente a la tesis minoritaria defensora de que el bien jurídico protegido es el patrimonio de la empresa en la que se encuadra el sobornado.
Es interesante la reflexión del ya citado magistrado Dr. Encinar del Pozo fundamentando que el legislador pretendió con la inclusión de este delito de corrupción en los negocios en el Código Penal tutelar la competencia leal y no los intereses de la empresa mercantil afectada.
Para eso se fija en el hecho de que el art. 287 CP no determine ningún requisito de procedibilidad para este delito, configurándose así como un delito perseguible de oficio.
Para Encinar del Pozo, la consideración del delito como público se corresponde con la concepción legislativa de que lo que se protege son los intereses colectivos de los consumidores, en cuanto al correcto funcionamiento de un mercado competitivo de bienes y servicios.
A mayor abundamiento, las modificaciones que introdujo la Ley Orgánica 1/2015 al tipo penal del art. 286 bis CP vienen a reforzar la consideración de que el bien jurídico protegido por este delito es la competencia leal y no el patrimonio de la empresa mercantil afectada.
Por una parte, porque persiste la ubicación sistemática del precepto en una sección cuya rúbrica (Delitos de corrupción en los negocios) lo encuadra en el Código Penal como delito que afecta a las relaciones económicas y mercantiles que se ven distorsionadas por los actos de corrupción y no se enmarca entre los delitos contra el patrimonio.
Y, por otra, por no haberse incluido por el legislador en la modificación del tipo penal llevada a cabo en 2015 exigencia alguna de daño o perjuicio al patrimonio del empresario o de terceros, a pesar de que parte de la doctrina venía advirtiendo de esta ausencia.
En consecuencia, parece claro que el delito se configura para la protección penal de la competencia leal como bien jurídico colectivo, sancionando las conductas contrarias a la igualdad y sana concurrencia entre competidores en la disputa por conseguir para sí contratos o clientes.
En último término, este bien jurídico de competencia leal entre agentes económicos en el mercado de bienes y servicios viene a redundar en la capacidad de elección transparente, eficiente y eficaz de los consumidores. En otras palabras, persigue el interés general de la comunidad de consumidores en el mercado.
¿Delito común o delito especial?
El tipo penal no ofrece dudas respecto a que el delito de corrupción en los negocios, en su modalidad activa (proposición o entrega de mordidas), puede ser cometido por cualquier persona, sin restricciones: comete el delito “quien, por sí o por persona interpuesta (…)”.
Sin embargo, en la modalidad de corrupción pasiva -la solicitud o recepción de sobornos-el tipo penal restringe la comisión del delito a “el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad, (…)”.
Y el art. 297 CP aclara lo que al respecto se entiende por sociedad: “A los efectos de este capítulo se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado”.
Penalidad
La sanción penal prevista para el delito de corrupción en los negocios es pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja ofrecido, solicitado, aceptado, recibido o entregado.
Requisitos de procedibilidad
Como ya se ha mencionado, el art. 287 CP no incluye este delito de corrupción en los negocios del art. 286 bis CP entre los que requieren de denuncia de la persona agraviada como requisito de procedibilidad, por lo que es delito perseguible de oficio, sin necesidad de previa denuncia instante a su persecución.
Conclusión
El delito de corrupción entre particulares, o de corrupción privada en los negocios (art. 286 bis CP), aunque cuenta con más de 10 años de antigüedad en nuestro ordenamiento legal, se va abriendo paso solo lentamente y no cuenta aún con un número elevado de sentencias ni, por tanto, con abundante jurisprudencia.
No obstante, es loable su propósito de protección de la sana competencia en el mercado de bienes y servicios, de transparencia y ecuanimidad en los negocios mercantiles, en evidente beneficio de los consumidores.
Y no es desdeñable la pena prevista para el mismo, de hasta seis años de prisión.
Por todo eso, parece probable que vaya calando en la sociedad, en el Ministerio Fiscal y en los tribunales, y resulten cada vez más frecuentes y tengan más repercusión las acusaciones, los juicios y, eventualmente, las condenas por este delito.
Rafael Abati García-Manso – Abogado penalista súper especializado en delitos económicos
