Por qué llamarlo estafa si se quiere decir incumplimiento civil
Quien con mala fe incumple un contrato, causando perjuicio a otro, ¿comete delito de estafa o un mero ilícito civil?
Ante una acusación de estafa siempre cabe plantearse si la conducta que se señala como punible es perseguible penalmente o si constituye más bien, simplemente, una infracción civil o mercantil.
La inmensa mayoría de las conductas de estafa, si no todas, pueden incardinarse en un incumplimiento de contrato por una de las partes contratantes.
Lo difícil, lo que no es claro, es la delimitación o la frontera que separa el ilícito penal del ilícito civil en dicho incumplimiento.
El dolo civil
Hay que partir de la base que la norma civil por excelencia, el Código Civil, define en su art. 1269 que cuando una parte contratante induce a la otra, con palabras o maquinaciones insidiosas, a celebrar un contrato que de otra manera no hubiera celebrado, hay dolo (dolus in contrahendo o dolo vicio).
A continuación, en su art. 1270, establece como causa de nulidad de los contratos el dolo grave (dolus causam dans contractu). Y reconoce el derecho a una indemnización por daños y perjuicios en caso de dolo meramente incidental.
¿Hasta dónde llega el dolo civil y dónde comienza la estafa?
Las consecuencias jurídicas de una figura u otra, del dolo civil grave y de la estafa, son sustancialmente distintas.
Frente a la mera nulidad del contrato en caso de dolo civil, el tipo penal de estafa (arts. 248 a 250 del Código Penal) sanciona con prisión de hasta ocho años a los que, con ánimo de lucro, utilicen engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
Por eso es de clave diferenciar las conductas de mero dolus in contrahendo de las que constituyen delito de estafa.
Intención de engañar antecedente al contrato
La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha decantado de forma persistente -aunque no estable ni única- por resolver la diferencia entre estafa y dolo civil atendiendo al momento del engaño.
Si el propósito de contratar de uno de los contratantes es simulado ya desde antes de la perfección del contrato, es decir, si lo verdaderamente pretendido por una de las partes es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte, sin tener intención alguna de cumplir la suya, estaríamos ante un delito de estafa.
Pero si la intención de incumplir nace después del perfeccionamiento del contrato, estaríamos ante un mero dolo civil.
Así lo declara el Supremo en su reciente STS 138/2022, de 17 de febrero, ponente Hernández García, en línea consistente con resoluciones anteriores, tales como el ATS 109/2013, de 17 de enero, ponente Berdugo Gómez de la Torre, y en sus SSTS 787/2011, de 14 de julio, ponente Monterde Ferrer; 435/2010, de 3 de mayo, ponente Sánchez Melgar; y 393/1996, de 8 de mayo, ponente Bacigalupo Zapater, entre muchas.
No obstante, este criterio meramente temporal de nuestro Alto Tribunal no siempre permite, en rigor, diferenciar entre el tipo penal del art. 248 CP y el dolo civil definido en el art. 1269 CC, pues el dolo civil ahí definido, dolus in contrahendo, es siempre, por su propia definición, también anterior a la perfección del contrato.
Engaño causante
En todo caso, el delito de estafa requiere que el engaño, antecedente al contrato, sea también engaño causante de perjuicio patrimonial.
Es decir, el engaño ha de causar un desplazamiento o disposición patrimonial en perjuicio del engañado o de un tercero.
Y lo ha de causar en términos exclusivos (el engaño basta para producir el desplazamiento patrimonial) y excluyentes (no concurren otros factores causantes del desplazamiento más que el propio engaño).
Una regla necesaria pero no universal
La existencia conjunta de engaño precedente y engaño causante justifica la intervención penal y desplaza a las normas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado.
Un incumplimiento contractual deviene en delito de estafa cuando preexiste un plan incumplidor y se pone en escena una conducta engañosa que causa un consecuente desplazamiento patrimonial.
En otras palabras, el negocio jurídico es penalmente reprochable (estafa), cuando se ha concebido como instrumento engañoso causante de desplazamiento patrimonial con perjuicio.
Esto se da cuando, desde el mismo otorgamiento del negocio jurídico, se excluye la existencia de causa del negocio. Cuando el defraudador, desde ese primer momento del otorgamiento inicial del contrato, tiene planeado el incumplimiento de las obligaciones que por el contrato contrae.
Así, aun cuando se produzca una grave lesión patrimonial en uno de los contratantes por incumplimiento culpable o mendaz del otro -o aun cuando en la conducta incumplidora se aprecien elementos engañosos-, si la disposición patrimonial no es consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión infringida al contrato tiene únicamente trascendencia civil.
Esa es regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles y los penales.
Sin embargo, esa regla no es universal, en el sentido de no ser aplicable para solucionar el dilema civil/penal para todas las conductas en la zona gris cercana a la frontera entre ambas.
Requisito de tipicidad penal
Aunque sea un poco “de Perogrullo”, otra línea jurisprudencial mantenida por el Supremo para delimitar el delito de estafa frente al ilícito meramente civil ha sido la de exigir el estricto cumplimiento del requisito de tipicidad penal.
Esta tesis jurisprudencial sostiene que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil es la tipicidad del delito de estafa.
Y así, limita el reproche penal a aquellas conductas ilícitas para las que el ordenamiento prevea sanción penal, siendo las conductas ilícitas que en estricto rigor no sean penalmente típicas solamente susceptibles de las sanciones previstas para ellas en el ordenamiento civil.
Esta tesis puede valer como declaración de intenciones (o también como lema a escribir en la pizarra en la primera clase de Derecho Penal I), pero su aplicación práctica adolece de indeterminación, por estar sometida la valoración de la tipicidad de cada supuesto de hecho a la interpretación.
No hay pautas claras y admitidas pacíficamente
Lo cierto es que ni doctrina ni jurisprudencia se ponen de acuerdo en un criterio claro para determinar la frontera entre la estafa y el dolo civil in contrahendo del art. 1269 del Código Civil.
En consecuencia, en el terreno práctico, al no haber una clara unificación de doctrina por el Tribunal Supremo, la diversidad del sentido y fundamento de las resoluciones en la jurisprudencia menor es amplia.
El profesor Dopico Gómez-Aller, en su trabajo “Estafa y dolo civil: criterios para su delimitación” (Dereito Vol. 21, núm. 1: 7-35), se pregunta al respecto: ¿Estamos condenados a que los Jueces y Tribunales resuelvan ad causam, sin la más mínima previsibilidad?
No obstante, ante semejante embrollo, el propio profesor Dopico, reconocido experto en el análisis de los elementos del delito de estafa, propone algunas interesantes líneas diferenciadoras entre la estafa y el ilícito civil.
El dolo de perjuicio patrimonial
Una de ellas es el necesario dolo del tipo subjetivo penal del delito de estafa para legitimar el recurso al Derecho penal, ultima ratio para resolver conflictos.
La responsabilidad penal por estafa requiere dolo típico y, siendo la estafa un delito de resultado lesivo, este dolo ha de abarcar el perjuicio patrimonial.
Por esto, el profesor Dopico defiende que si alguien engaña a otro para contratar con él, pero sin pretender causarle un perjuicio patrimonial a este otro, cabrá hablar de dolo civil y no de estafa, por ausencia de dolo penal típico.
Mientras que el elemento subjetivo del dolo civil, del dolus in contrahendo del art. 1269 del Código Civil, es la intención de engañar para que el otro consienta en contratar, en la estafa, sin embargo, el dolo debe abarcar, además, el perjuicio patrimonial.
Ilustrativo de ello es la afirmación incluida en la STS de 8 de julio de 1983, ponente Hijas Palacios: “Así como el dolo civil es una asechanza al consentimiento, el dolo criminal es una asechanza al patrimonio ajeno”.
El ánimo de lucro
Igualmente, Dopico Gómez-Aller sostiene que solo si concurre ánimo de lucro en el sujeto activo de la conducta ilícita, podrá calificarse esta como estafa. Si no hay ánimo de lucro, únicamente cabrá apreciar dolo civil.
Efectivamente, el dolo civil no incluye dolo de resultado. No obstante, en los supuestos de dolo civil es posible que se infrinja un perjuicio al sujeto pasivo, aunque la causación de ese perjuicio no haya estado ni esté en la intención del sujeto activo.
Y pone el ejemplo de las llamadas estafas de crédito.
El sujeto activo engaña a un banco para obtener un préstamo. Invierte el dinero del préstamo en un negocio distinto al que ha puesto de manifiesto al banco para que se lo conceda, un negocio con más riesgo del que el banco está dispuesto a asumir.
No obstante, el prestatario está convencido del éxito del negocio y su intención es devolver el dinero recibido al banco más los intereses pactados.
No cabe ninguna duda de que el prestatario engaña dolosamente al banco para inducirle a prestarle el dinero.
Sin embargo, dado que, desde un inicio, el autor de la conducta tiene intención de devolverlo, no cabe apreciar en él dolo de producir al banco un perjuicio patrimonial ni, consecuentemente, cabe apreciar ánimo de lucro ilícito a costa del perjuicio al banco (ánimo de lucro que consistiría en lucrarse mediante la no devolución del dinero del préstamo).
Y siempre que no quepa apreciar dolo de no devolver el préstamo, siempre que no haya en el autor dolo de perjuicio patrimonial y ánimo de lucro, la conducta es atípica como estafa, aunque pudiera encajar como conducta proscrita por los arts. 1269 y 1270 del Código Civil.
La gravedad de la conducta
La otra línea diferenciadora entre ilícito penal e ilícito civil propuesta por el profesor Dopico es la ponderación de la mayor o menor gravedad de la conducta.
En ocasiones, la concurrencia de los elementos del tipo penal en una conducta no permite, por sí sola, colmar la tipicidad, siendo necesaria la concurrencia adicional de una efectiva y material antijuridicidad.
En estas ocasiones, pese a que el fraude reúna formalmente los requisitos típicos del art. 248 del Código Penal, la ausencia de antijuridicidad material hace no admisible la calificación como estafa.
Y, en consecuencia, las conductas ilícitas que no alcancen la gravedad de la estafa solo serán sancionables como dolo civil.
Para determinar ese umbral entre ilícito civil e ilícito penal por la gravedad del fraude es capital considerar la cuantía del perjuicio patrimonial. El perjuicio patrimonial modula la trascendencia de todos los demás elementos típicos, en el sentido de que cuanto mayor sea el perjuicio, más grave es el engaño.
Es decir, una misma conducta fraudulenta es escasamente relevante y solo constitutiva de dolo civil cuando la cantidad involucrada es menor, pero constituye estafa si el importe defraudado es muy elevado.
La relevancia del engaño es factor decisivo para determinar la gravedad de la conducta.
Conclusión
El delito de estafa, con ser uno de los más frecuentes en el ámbito de los delitos contra el patrimonio, es ciertamente un delito complejo, con muchos ángulos y con una frontera difusa con el ilícito civil, de nada fácil ni pacífica delimitación.
Sin que haya reglas claras y admitidas para establecer la frontera entre el dolo civil y la estafa, cabe identificar como elementos requeridos para que un fraude en la contratación tenga sanción penal como estafa y no constituya un mero ilícito civil los siguientes: tipicidad penal, que la intención de engaño anteceda al contrato y abarque ánimo de lucro del autor mediante el perjuicio patrimonial al otro contratante o a un tercero, que el engaño cause de forma exclusiva y excluyente el citado perjuicio y que el fraude sea grave.
Nada menos.
Rafael Abati García-Manso – Abogado penalista súper especializado en delitos económicos
