Claves para lograr -o para evitar- la condena en costas en el procedimiento penal

Quizá no sean las costas procesales las grandes desconocidas en el procedimiento penal, pero sí que son las grandes olvidadas.

Eso no ocurre en los procesos en otros órdenes jurisdiccionales, en los que las partes tienen muy presentes la costas ya desde el mismo planteamiento del proceso, desde antes de su inicio.

Regulación legal

Las costas en el proceso penal están reguladas en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim).

En esos artículos se dispone que los autos o sentencias que pongan término a la causa deberán resolver sobre el pago de las costas procesales.

Y que esa resolución sobre las costas consistirá en una de las siguientes alternativas:

• Condenar a su pago al condenado o condenados, señalando la parte proporcional a la que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios.
• Declarar las costas de oficio, si la sentencia es absolutoria.
• También para en caso de absolución, condenar a su pago al querellante particular o actor civil, cuando resulte de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

Las costas en caso de condena

La norma legal es clara en cuanto a que una sentencia condenatoria conlleva necesariamente la condena al pago de las costas procesales al condenado.

Y, si hay varios condenados, se establecerá por el tribunal la proporción que ha de corresponder pagar a cada uno.

Las costas en caso de absolución

La regla prevista por el legislador para los casos de absolución es, con carácter general, la declaración de oficio de las costas.

Pero, como excepción a esa regla general, la LECrim contempla la condena en costas a las acusaciones para los casos en que se aprecie en ellas temeridad o mala fe.

Fundamento de la condena en costas a las acusaciones

La jurisprudencia ha establecido que el sentido de la condena en costas a las acusaciones que actúen con temeridad o mala fe es prevenir que se someta alegremente a los ciudadanos a la carga de un proceso penal como investigados o, más tarde, como acusados.

Qué menos que restituir a esos ciudadanos los gastos que les ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos por parte de quienes han promovido frente a ellos acciones temerarias o con mala fe.

Efectivamente, la jurisprudencia ha valorado como fundamento de la condena en costas a las acusaciones el evitar las querellas infundadas o la imputación injustificada de hechos delictivos.

No obstante, ha estimado que hay un delicado equilibrio entre evitar esa extralimitación y no perjudicar el derecho constitucional de todo ciudadano a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos (art. 24.1 CE).

Y, en virtud de esa necesaria ponderación, nuestros altos tribunales han considerado que la imposición de costas a la acusación particular ha de ser restrictiva y exigente en la apreciación de la temeridad y la mala fe.

La condena en costas a las acusaciones hay que pedirla expresamente

Queda pues sentado que la regla general, en el procedimiento penal, es que las costas sean de oficio si el acusado es absuelto.

Para que pueda darse la excepción a esa regla general, el primer requisito es que alguna o algunas de las defensas pidan la condena en costas a las acusaciones.

Y así, al pedirse, se pueda someter a contradicción en el proceso si concurren la temeridad o la mala fe que fija la ley como elementos que excepcionan la regla general.

Ha de quedar cumplido el presupuesto procesal de que la cuestión de la condena en costas a las acusaciones sea objeto de juicio, para así obligar al tribunal a pronunciarse sobre lo solicitado, en virtud de lo dispuesto en el art. 742 de la LECrim.

Y, por tanto, habrá de someterse a contradicción la concurrencia de temeridad o mala fe, como elementos que ha de evaluar el órgano jurisdiccional para estimar si la regla general -que las costas sean declaradas de oficio cuando el acusado resulta absuelto- ha de ser o no excepcionada.

Es sentido contrario, si la condena en costas a las acusaciones no se pide, una sentencia que condene a su pago incurriría en incongruencia, al incluir un pronunciamiento no pedido por parte alguna.

¿Qué se considera temeridad y qué se considera mala fe?

El Tribunal Supremo ha delimitado lo que debe considerarse temeridad y mala fe a efectos de la condena en costas.

La temeridad se refiere al modo objetivo de ejercer las acciones legales, suponiendo un desempeño claramente infundado respecto del marco legal regulatorio.

La mala fe, por el contrario, tiene un contenido subjetivo e intencional, cuyo significado se alcanza desde la definición de su opuesto, la buena fe procesal.

Entiende el Supremo que la buena fe es la convicción de que el pensamiento propio se ajusta a la verdad o a la exactitud de las cosas. Y, por tanto, a efectos del derecho procesal, define la buena fe como la actuación en el proceso con probidad, esto es, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón.

La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, de engañar.

No obstante, nuestra jurisprudencia ha destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir pero difícil de acreditar.

No así la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica.

En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención- perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, utilizándolo para ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia.

La mala fe o la temeridad han de ser notorias

La jurisprudencia proclama, de forma consistente y contundente, que la temeridad y la mala fe han de ser notorias y evidentes para excepcionar la regla general de declarar las costas de oficio en caso de absolución, e insiste en la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales.

La mala fe o la temeridad han de ser probadas

En efecto, la temeridad o la mala fe de la acusación particular hay que probarlas por quien solicita su condena en costas.

La mala fe o la temeridad han de ser motivadas en sentencia

También la jurisprudencia ha sido constante en la apreciación de que la apreciación de mala fe o de temeridad ha de ser convenientemente motivada en toda sentencia que, siendo absolutoria, condene al pago de las costas a las acusaciones.

No vale que lo que fundamente una absolución, cualesquiera que sean las razones para ella, sirva sin más para justificar una condena en costas a las acusaciones.

¿Basta para apreciar temeridad o mala fe el distanciamiento del Ministerio Fiscal respecto a las otras acusaciones?

El Tribunal Supremo considera que la imposición de costas por temeridad o mala fe exige algo más que el simple distanciamiento de las tesis suscritas por el Ministerio Fiscal.

Es necesario apreciar que la acusación particular perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal o que sus peticiones son reflejo de una actuación procesal precipitada y caprichosa, o que intenta utilizar el proceso penal con propósitos distintos a los propios que determinan su naturaleza.

No obstante, la jurisprudencia del Supremo considera válida, como elemento de contraste para la valoración del tribunal juzgador, la referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de esta institución.

Y sí que considera válidamente decisorio en la apreciación de temeridad el hecho de que la pretensión de la acusación particular supere ampliamente la petición del Ministerio Fiscal.

¿En qué momento procesal se ha de pedir la condena en costas?

Las costas se han de pedir en trámite de conclusiones, mejor en conclusiones provisionales que en definitivas.

En cualquier caso, no basta con pedirlas en el informe.

La petición de condena en costas y su fundamento, para el caso de que recaiga sentencia absolutoria, se han de someter a contradicción. De ahí que el momento procesal de pedir la condena en costas tiene que hacer posible esa discusión posterior.

Es necesario que se afirme y fundamente la temeridad y mala fe y que se dé oportunidad de defenderse a quien se le imputen esas formas de proceder.

Por eso, el trámite oportuno para hacerlo es el de conclusiones, no el de informe final.

En primer lugar, porque las conclusiones provisionales y luego las definitivas son, en general, el trámite oportuno para plantear pretensiones al Tribunal.

En segundo lugar, porque conforme al art. 737 LECrim, los informes de las partes se han de acomodar al contenido de sus conclusiones definitivas, por lo que no es posible introducir en los informes nuevas conclusiones.

Y por último, porque el planteamiento de una pretensión en los informes finales implica que las partes que ya han intervenido carecen no solo de la oportunidad de proponer prueba sobre el particular, sino incluso de la posibilidad de contra argumentar y defenderse frente a la pretensión planteada.

La condena en costas a los condenados también conviene pedirla expresamente

Para que la condena en costas incluya las causadas por una acusación en concreto, conviene que esta acusación pida la condena en costas a los condenados.

Si no se pide esa condena, aunque sea genéricamente (“Esta parte solicita la condena a los acusados al pago de las costas”), las costas causadas por la acusación que no la pide podrían ser impugnadas de contrario en fase de ejecución. Esa impugnación no tendría garantía de éxito, pero mejor evitarla.

En suma, no es estrictamente necesario solicitar la condena al pago de las costas a los acusados en caso de condena, pero conviene hacerlo para que sea pacífica la inclusión de las costas causadas por la parte propia en la ejecución.

Las costas de apelación y casación

Planteado recurso, la estimación del mismo conlleva la declaración de las costas del recurso de oficio.

Y en la resolución del recurso se incluirá la disposición sobre las costas de las instancias anteriores.

Por otra parte, la desestimación de cualquier recurso conllevará la condena al pago de las costas del recurso al recurrente, manteniéndose lo dispuesto al respecto de las costas en las instancias precedentes.

Resumen

Una absolución conlleva la declaración de las costas de oficio, como regla general.

Las defensas han de probar en el plenario la mala fe o la temeridad de las acusaciones para lograr su condena al pago de las costas procesales, que en todo caso han de solicitar expresamente al tribunal en trámite de conclusiones, no basta con solicitarlas en trámite de informe.

Cualquier sentencia condenando en costas a las acusaciones ha de motivar la apreciación de temeridad o mala fe en su actuación.

Y es conveniente que las acusaciones particulares pidan también expresamente la condena al pago de las costas procesales causadas por ellas mismas a los acusados en caso de sentencia condenatoria, para que sea pacífica su inclusión en la ejecución.

Jurisprudencia relevante

STC 48/1994

https://hj.tribunalconstitucional.es/docs/BOE/BOE-T-1994-6194.pdf

STC 84/1991

https://hj.tribunalconstitucional.es/docs/BOE/BOE-T-1991-13381.pdf

ATC 171/1986

https://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/10191

STS 733/2022, de 20 de julio, ponente Excmo. Sr. Llarena Conde

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/099353938f31f4eea0a8778d75e36f0d/20220802

STS 728/2021, de 29 de septiembre, ponente Excmo. Sr. Sánchez Melgar

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/b8bd377f271def8f/20211011

STS 680/2020, de 11 de diciembre, ponente Excmo. Sr. Palomo del Arco

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/aaf43c1cc85ce481/20201231

STS 243/2020, de 26 de mayo, ponente Excmo. Sr. Sánchez Melgar

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/0165405e751b33d3/20200612

STS 32/2020, de 4 de febrero, ponente Excmo. Sr. Llarena Conde

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/0e835c4de583d506/20200217

STS 286/2019, de 30 de mayo, ponente Excmo. Sr. Llarena Conde

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/6efe0c0ebd097967/20190607

STS 442/2018, de 9 de octubre, ponente Excmo. Sr. Colmenero Menéndez de Luarca

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/286e0e4307e6e185/20181029

STS 423/2018, de 26 de septiembre, ponente Excmo. Sr. Llarena Conde

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/7b6a47a9dc311da1/20181009

STS 291/2017, de 24 de abril, ponente Excmo. Sr. Llarena Conde

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/22fdace410c786c8/20170428

STS 114/2016, de 22 de febrero, ponente Excmo. Sr. Colmenero Menéndez de Luarca

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/686dcb30b7a780fd/20160304

STS 508/2014, de 9 de junio, ponente Excmo. Sr. Sánchez Melgar

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/9e53fad417ecfce7/20140718

STS 419/2014, de 16 abril, ponente Excmo. Sr. Sánchez Melgar

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/7fbe9ee46d7518d8/20140613

STS 87/2014, de 11 de febrero, ponente Excmo. Sr. Conde-Pumpido Tourón

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/6130363331b2968b/20140303

STS 1033/2013, de 26 de diciembre, ponente Excmo. Sr. Del Moral García

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/a123bcb5ad08db8c/20140210

STS 757/2013, de 9 de octubre, ponente Excmo. Sr. Del Moral García

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/f267c37e62eb0515/20131029

STS 842/2009, de 7 de julio, ponente Excmo. Sr. Sánchez Melgar

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/7d1dd552ae7be300/20090820

STS 384/2008, de 19 de junio, ponente Excmo. Sr. Maza Martín

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/cc91b47912dea97e/20080723

STS 899/2007, de 31 de octubre, ponente Excmo. Sr. Puerta Luis

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/93035f0cfdc39411/20071220

STS 682/2006, de 25 de junio, ponente Excmo. Sr. Delgado García

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/739050459d8ff836/20060720

STS 91/2006, de 30 de enero, ponente Excmo. Sr. Monterde Ferrer

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/5c44934c2818e395/20060309

STS 888/2004, de 5 de julio, ponente Excmo. Sr. Monterde Ferrer

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/f74938e96095e720/20040821

 

Rafael Abati García-Manso – Abogado penalista súper especializado en delitos económicos

¿Cuáles son las claves que definen una amnistía, es la amnistía constitucional?

Mucho se está hablando de la probable concesión de una amnistía. Estaría dirigida a los involucrados en causas penales por los hechos ocurridos en torno a la convocatoria de referéndum ilegal y a la declaración unilateral de la independencia de Cataluña en 2017, en el marco del denominado procés.

A lo que parece, la concesión de la amnistía sería condición impuesta por los partidos Junts per Catalunya y Esquerra Republicana de Catalunya para favorecer la nueva investidura del líder del PSOE, Pedro Sánchez, como Presidente del Gobierno de España.

¿Qué es una amnistía?

La amnistía es una medida de gracia, al igual que el indulto.

Sus beneficiarios son los autores (y partícipes) de conductas llevadas a cabo que, estén o no juzgadas, son consideradas delictivas en el ordenamiento legal, en el Código Penal.

La amnistía, pues, despenaliza unas determinadas conductas concretas ya realizadas por un colectivo concreto de personas.

No deroga el precepto penal que castiga esas conductas, que sigue en vigor sin enmienda. Lo que instituye es la exención de responsabilidad penal de unas personas determinadas por haber llevado a cabo unas conductas determinadas que, de acuerdo con el ordenamiento legal, son típicas, antijurídicas y culpables, es decir, son conductas delictivas.

¿Puede ir dirigida la amnistía a una sola persona?

Es muy raro que la amnistía vaya dirigida a una sola persona.

Normalmente, afecta a un colectivo delimitado que ha llevado a cabo unas conductas específicas en un plazo de tiempo específico y en unas circunstancias también específicas.

Por ejemplo, la amnistía de 1977 afectó a quienes hubieran llevado a cabo actos de intencionalidad política, cualquiera que fuese su resultado, con anterioridad al 15 de diciembre de 1976.

El indulto, por el contrario, es individual, se concede a una sola persona. De hecho, los indultos generales están expresamente prohibidos en nuestra Constitución (art. 62 i CE).

¿Qué fundamento tiene la amnistía?

La amnistía se concede por razones de orden político y de utilidad pública.

Las razones de orden político se explican por sí mismas. Son razones de orden político.

En cuanto a las razones de utilidad pública, son difíciles de delimitar. En la práctica, las razones de utilidad pública constituyen un cajón de sastre donde cabe de todo.

Así que la concesión de la amnistía es siempre discrecional, al ser los motivos que la fundamentan esencialmente discutibles (razones de orden político y de utilidad pública).

Lo que es indeseable es que la concesión de la amnistía sea, más que discrecional (fruto del criterio del Parlamento), arbitraria (fruto de la voluntad o el capricho más que de la razón). Pero la frontera entre discrecionalidad y arbitrariedad es y será difusa y polémica, más en el caso de un instrumento legal como la amnistía, no contemplado en nuestro ordenamiento.

La amnistía comparte con el indulto las razones de utilidad pública, pero el indulto atiende, además, a razones de justicia o equidad sobrevenidas a una condena penal a una persona.

El fundamento del indulto es que, por las referidas razones de justicia o equidad y atendiendo al caso concreto, convenga suavizar el rigor de la aplicación estricta de la ley realizada por los tribunales, que se ha concretado en una condena.

De manera que la razón de ser del indulto viene a ser el mandato del art. 25.2 de la Constitución de reeducación y reinserción social de los penados (así, el indulto es un instrumento para evitar que los penados hayan de cumplir una pena cuando se revele innecesaria, inútil o incluso contraproducente, por complicar su reinserción en la sociedad).

En cambio, la razón de ser de la amnistía es puramente de orden político, de utilidad pública en una determinada coyuntura.

La amnistía evita o extingue la responsabilidad penal, no así el indulto

La diferencia fundamental entre indulto y amnistía es que mientras que el indulto consiste en el perdón del cumplimiento pendiente de una condena ya recaída, la amnistía proclama la inexistencia de delito, la exención de responsabilidad penal a los autores de la conducta en cuestión.

Si ha habido ya condena, la amnistía repone al amnistiado en la situación anterior a su condena, con todos los pronunciamientos favorables y la rehabilitación de los derechos que pudiera haber perdido o que pudieran haberse visto afectados por la condena.

En este sentido, si la condena ya se ha producido, la amnistía viene a ser equivalente a una absolución tardía, que anula la condena recaída.

Y si los hechos no han sido todavía juzgados, la concesión de la amnistía impide que recaiga condena penal por los mismos, que se aprecie responsabilidad penal en los autores o en los partícipes.

Por el contrario, el indulto se limita a perdonar toda o parte de la pena impuesta, pero sin suprimir las consecuencias de la condena. Es decir, la responsabilidad penal declarada por los jueces en los autores y partícipes del delito no se extingue con el indulto, únicamente se exime a autores y partícipes del cumplimiento pendiente de la condena recaída.

¿Qué pasa con la responsabilidad civil?

La amnistía anula la responsabilidad civil ex delicto, al anular la condena penal por instituir inexistencia de delito en esa conducta concreta.

Eso en el caso de conductas ya juzgadas y condenadas.

Si aún no hubiera habido juicio cuando se concede la amnistía, ya no habría lugar a condena alguna, en virtud de la propia amnistía. Ni condena penal ni, por consiguiente, condena por responsabilidad civil ex delicto.

No obstante, normalmente las leyes de amnistía se limitan a eximir de responsabilidad penal, por lo que no cierran la vía civil -u otras vías jurisdiccionales- para posibles reclamaciones de perjudicados por las conductas amnistiadas.

Por ejemplo, un afectado por daños en su local por algaradas callejeras sediciosas podrá interponer demanda civil frente a los causantes, aunque estos hayan sido amnistiados.

El indulto, sin embargo y a diferencia de la amnistía, no extingue la responsabilidad civil derivada del delito, se limita -como ya se ha dicho- a perdonar el cumplimento pendiente de la condena penal (prisión, multa o trabajos en beneficio de la comunidad).

Pero la condena al indultado por responsabilidad civil ex delicto no se ve afectada por el indulto, y puede ser ejecutada por el procedimiento habitual.

¿Y qué pasa con los antecedentes penales?

La amnistía anula los antecedentes penales, si ya ha habido condena por los hechos amnistiados.

El indulto, en cambio, no los extingue. En consecuencia, si el indultado vuelve a delinquir durante el periodo en el que sus antecedentes penales no hayan sido aún cancelados por el transcurso de los plazos normales de cancelación, podrá apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia.

Lo que sí que establece el indulto es el fin del cumplimiento de la condena, por lo que el cómputo temporal para la cancelación de los correspondientes antecedentes penales comenzará a contar desde la fecha en la que el indulto sea efectivo.

¿Quién decide la amnistía?

Para conceder una amnistía es necesaria una ley específica, de manera que es el poder legislativo, las Cortes Generales, el órgano decisorio.

La competencia de la concesión de los indultos es del poder ejecutivo. Los indultos son decisión del Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Justicia. Por tanto, el órgano decisorio en el caso del indulto es el Gobierno.

¿Qué papel juega el Rey en la concesión de amnistía?

En la práctica, el Rey tiene en la concesión de amnistía un papel exclusivamente formal.

Al requerirse una ley específica, esa ley de amnistía aprobada por las Cortes habrá de ser sancionada y promulgada por el Rey, como todas las leyes, de acuerdo con el art. 62 CE.

En cuanto a la concesión de indultos, el Rey se limita a sancionar la decisión del Gobierno.

Aunque la concesión de indultos sea una de las trece facultades que la Constitución atribuye al monarca, en la práctica la ley no atribuye al Rey papel alguno en el procedimiento de proposición, concesión o denegación de indultos.

En consecuencia, la concesión -formalmente por el Rey- de indulto ha de ser refrendada por un miembro del Gobierno, concretamente el Ministro de Justicia, que es quien será el responsable del acto, tal y como establece el art. 64 de nuestra Constitución.

¿Qué norma regula la amnistía en España?

La amnistía no está siquiera mencionada en nuestra Constitución ni, por tanto, está regulada en nuestro ordenamiento legal. Lo que más se acerca es la mención a los indultos generales, expresamente prohibidos, en el art. 62 CE.

El que la amnistía haya de tener forma de ley y ser aprobada por las Cortes se fundamenta en la tradición jurídica de las democracias, incluida la nuestra.

En España tenemos los precedentes de la ley 46/1977, de 15 de octubre, de amnistía, aprobada por las Cortes Generales, y de la ley de amnistía de 1936, aprobada por la Diputación Permanente de las Cortes.

Cierto es que el art. 666.4 LECrim -preconstitucional- incluye entre los artículos de previo pronunciamiento o cuestiones previas la alegación de amnistía respecto a los hechos que se va a proceder a juzgar, y que esta inclusión está siendo utilizada por algunos (Martín Pallín, Sumar y otros) como argumento para avalar el encaje constitucional de la amnistía.

La pregunta del millón, ¿es constitucional la amnistía?

¿Es la amnistía constitucional?

No tendrá este autor la osadía de opinar en este artículo, que pretende ser riguroso, sobre si la amnistía es o no constitucional, por ser penalista y no constitucionalista.

Pero, por considerarlo ilustrativo, sí que voy a intentar compendiar argumentos a favor y en contra expresados públicamente por juristas con credenciales prestigiosas.

No hace falta anticipar que, siendo una cuestión netamente jurídica, las posiciones a favor de la constitucionalidad de la amnistía son de autores todos de una línea ideológica  uniforme. Y las posiciones en contra de la constitucionalidad de la amnistía son de autores de la línea ideológica contraria.

Como casi siempre en cuestiones jurídicas con implicaciones en la política del día a día -no en la alta política que persigue el bien común a medio y largo plazos-, la argumentación jurídica de cada cual está dirigida de antemano a una conclusión favorable a los intereses coyunturales del partido amigo.

Los argumentos que, a favor y en contra, se desglosan a continuación, son un compendio de los defendidos públicamente por los profesores Javier Pérez Royo, Luis Arroyo Jiménez, José Antonio Martín Pallín, Ramón Soriano, Manuel Aragón y Enrique Gimbernat.

No le será muy difícil al lector diferenciar hacia qué lado se inclina cada uno de ellos.

Argumentos esgrimidos a favor de la constitucionalidad de la amnistía

• La amnistía no está expresamente prohibida en nuestro ordenamiento jurídico y es principio del Derecho que lo que no está prohibido está permitido.
• No hay un solo precepto de la Constitución que excepcione la potestad de las Cortes Generales para aprobar una ley de amnistía.
• Igual que se prohibieron los indultos generales en la Constitución, se podría haber prohibido la amnistía; si no se prohibió, ha de asumirse que es porque no se quiso prohibir.
• No cabe aplicar por extensión analógica la prohibición constitucional de los indultos generales a la amnistía.
• La amnistía no afecta al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) porque no impide el ejercicio por sus titulares de ninguna de sus manifestaciones.
• Tampoco afecta al principio de exclusividad jurisdiccional del art. 117 CE porque, al amnistiar conductas, el poder legislativo no enjuicia, sino que modifica el parámetro de su posible enjuiciamiento.
• Por lo que respecta al principio de igualdad ante la ley (art. 14 CE), no queda lesionado en la medida en que la ley de amnistía descanse sobre una justificación no manifiestamente arbitraria.
• Los principios constitucionales del art. 9.3 CE (La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos) son mandatos de optimización ponderables por el poder legislativo con respecto a otros principios constitucionales.
• El art. 666.4 LECrim incluye entre los artículos de previo pronunciamiento o cuestiones previas la concurrencia de amnistía a los hechos que se pretendan juzgar, obligando si se aprecia al sobreseimiento libre, luego la amnistía no está proscrita de nuestro ordenamiento jurídico.
• La Ley 1/1984, con la Constitución ya en vigor, adicionó un nuevo artículo a la Ley 46/1977 (Ley de Amnistía preconstitucional), quedando pues la amnistía integrada en el ordenamiento jurídico constitucional.

 Argumentos esgrimidos en contra de la constitucionalidad de la amnistía

• Aunque la amnistía no esté expresamente prohibida en la Constitución, de la Constitución pueden derivarse prohibiciones implícitas, las relativas a medidas o actuaciones que vulneren reglas y principios constitucionales. Así, como ejemplo evidente, la esclavitud no está expresamente prohibida en nuestra Constitución, pero no hay duda de su prohibición implícita, por vulnerar varios derechos fundamentales consagrados en su Título I. En consecuencia, no puede deducirse que la amnistía esté permitida por no estar prohibida por la Constitución, pues de las reglas y principios constitucionales se deriva la prohibición implícita de la amnistía.
• Ciertamente, los ciudadanos pueden hacer todo lo que no tengan prohibido en el ordenamiento jurídico. Pero no así las instituciones públicas, que han de sujetar su actuación a lo que el ordenamiento jurídico les permita. En concreto, las Cortes Generales, al legislar, quedan sujetas a lo que la Constitución -en este caso del legislador, la Constitución– les permita expresamente. La aprobación de una ley concediendo una amnistía, por más que sea una decisión política del órgano que encarna la representación de la soberanía nacional, excede de lo permitido a las propias Cortes Generales en la Constitución.
• Si el indulto general está prohibido por la Constitución, también lo ha de estar la amnistía. Al no concederse lo menor, menos aún se otorgará lo mayor (a minore ad maius).
• Lo menos (el indulto general) se ha declarado expresamente inconstitucional en la Constitución, luego lo más (la amnistía) ha de considerarse inconstitucional.
• La Constitución habla del indulto, pero no de la amnistía, de lo que se ha de deducir que la Constitución no contempla la amnistía como posibilidad.
• La amnistía vulnera el principio constitucional de separación de poderes, en concreto entre el poder legislativo y el poder judicial, constituyendo una suplantación inadmisible del poder legislativo en la función jurisdiccional atribuida por la Constitución en exclusiva al poder judicial (art. 117 CE).
• La amnistía vulnera también el principio de igualdad ante la ley de todos los españoles, del art. 14 CE. No cabe que a determinadas personas o grupos se los declare inmunes frente al Derecho Penal por conductas típicas, antijurídicas y culpables que hubieran llegado a cabo. Eso supondría situar a los amnistiados en una situación de privilegio contrario al referido principio de igualdad.
• Como quiera que la amnistía afecta, cuando menos, a principios expresamente recogidos en nuestra Constitución (los ya mencionados más arriba), para que pudiera concederse, la amnistía habría de estar expresamente autorizada por la propia Constitución como excepción a dichos principios.
• La inclusión del término amnistía en el art. 664 LECrim, preconstitucional, es anecdótica, por banal e ineficaz, y -además- no formar parte dicho precepto de lo que cabe considerar el corpus constitucional de nuestro ordenamiento jurídico.

Conclusión

La evolución reciente de los acontecimientos ha llevado a que sea probable lo que parecía impensable hasta hace bien poco: la concesión de una amnistía en España hoy.

Este artículo intenta brindar elementos de juicio al lector, especialmente al lector con conocimientos jurídicos, para que se forme con fundamento su propia opinión sobre la repercusión y procedencia de esta medida.

No se trata de manifestar una toma de postura por quien esto firma. Aunque es obvio que la tengo, no me siento legitimado para proclamarla por corresponder a un ámbito -el constitucional- en el que no soy especialista.

Rafael Abati García-Manso – Abogado penalista súper especializado en delitos económicos

El delito fiscal debería poder apreciarse como delito continuado

El delito fiscal, como cualquier otro delito, debería poder apreciarse como delito continuado. Sin embargo, el Tribunal Supremo se ha empecinado en no hacerlo, con argumentos no demasiado contundentes ni convincentes.

Recientemente, en la STS 336/2023, de 10 de mayo, ponente Del Moral García, se apunta la posibilidad de que este criterio, hasta ahora mayoritario en la Sala Segunda y persistente en el tiempo, se replantee en un próximo futuro.

Justicia material y afán recaudatorio

El porqué del empecinamiento del Supremo -por el momento- en rechazar la apreciación de delito continuado en casos de delito fiscal es opinable.

Cabe pensar que el propósito del Supremo negando la posibilidad de delito continuado al delito fiscal es de orden axiológico, que su intención es hacer prevalecer la justicia material.

Es decir, quizá los altos magistrados de la Sala Segunda han asumido como prioritario su papel de garantes guardianes del art. 31 de la Constitución española (“Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio”).

O, en giro más malicioso, se han avenido con las directrices -más o menos expresas, más o menos tácitas- de un poder ejecutivo, siempre ávido de recaudar, y de su brazo armado para ello, la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT).

¿Y el principio de taxatividad legal?

Sin embargo, es claro que excluir en interpretación jurisprudencial la posibilidad de que el delito fiscal sea castigado como delito continuado se compadece mal con el principio de taxatividad legal: los tribunales han de juzgar de acuerdo con lo recogido expresamente en la ley.

Y nuestro Código Penal incluye, entre las reglas especiales para la aplicación de las penas, un precepto, el art. 74, que instituye la figura del delito continuado, sin que se excluya al delito fiscal de la aplicación de esta figura (las exclusiones se determinan en el art. 74.3 CP).

La ficción del delito continuado como beneficio penológico

La figura de delito continuado es interpretada por la doctrina como una ficción orientada a mitigar el castigo en los casos de reiteración delictiva por un mismo autor de un mismo delito, en aras del principio de proporcionalidad de la pena.

Un ejemplo clásico es el del cajero de banco que, falseando el arqueo diario, se apropia de 500 euros cada día durante 100 días.

En lugar de sancionarlo por 100 delitos, la figura de delito continuado promueve una sanción menor, por un solo delito continuado.

Requisitos del delito continuado  

El art. 74 del Código Penal introduce los siguientes requisitos objetivos y subjetivos para la consideración de delito continuado:

• Un mismo sujeto activo.
• Un solo plan preconcebido para las múltiples acciones delictivas, que se realizan aprovechando idéntica ocasión.
• La sucesivas acciones han de infringir un mismo precepto penal o, si infringen distintos preceptos, de semejante naturaleza.
• Únicamente quedan excluidos de la posible apreciación como continuidad delictiva los delitos contra bienes eminentemente personales, con alguna excepción.

El origen de la figura del delito continuado

La institución del delito continuado es fruto de una larga elaboración doctrinal y jurisprudencial.

Su origen se remonta al derecho medieval, cuando se instituyó como medio para atenuar el rigor de aquel tiempo en relación con los delitos contra la propiedad.

En este sentido, la ficción jurídico-penal del delito continuado surgió como respuesta a las exageradas penas que en ese tiempo se imponían por la comisión reiterada de determinados delitos. Por ejemplo, la pena de muerte para aquel que incurriera por tercera vez en un delito de hurto.

Fundamentos de los beneficios del delito continuado

La dogmática fundamenta la procedencia de un tratamiento unitario, como delito continuado, de la reiteración de conductas delictivas en dos argumentos.

El primero, que cabe considerar dolo único del sujeto activo en una sucesión de conductas delictivas cuando obedecen a un plan preconcebido y aprovechan idéntica ocasión.

El segundo, que la magnitud de la lesión al bien jurídico protegido a través de la pluralidad de acciones es menor que la multiplicación de la lesión producida por una sola acción varias veces repetida.

Dolo y lesión unificados

Volviendo al ejemplo del cajero del banco, su propósito criminal es uno, lucrarse ilícitamente a costa del banco, por más que lo lleve a cabo en una larga sucesión de días.

Y la lesión al bien jurídico protegido (el patrimonio) es, cuantitativamente, 100 x 500 euros, que el cajero deberá restituir como responsabilidad civil. Pero, cualitativamente, cabe considerar que la lesión al patrimonio del banco ha sido una y no cien.

Reducción en la sanción penal

Por eso no es razonable que la conducta del cajero, por persistente que haya sido, conlleve una sanción penal equivalente a la de 100 delitos de apropiación indebida (50 años de prisión ó 100 x 6 meses = 600 meses).

Con la institución del delito continuado (como hemos indicado, una mera ficción con afán de utilidad y coherencia en términos de política criminal), la sanción penal al cajero ladrón se limita a 3 años y medio a la sombra.

Una rebaja considerable y, en términos de sentido común, razonable.

El Supremo excluye la posibilidad de sancionar el delito fiscal como delito continuado

Como ya hemos avanzado más arriba, el Tribunal Supremo es contrario a la apreciación de delito continuado en el caso de multiplicidad de delitos fiscales.

En efecto, la tesis de que el delito fiscal no es susceptible de ser sancionado penalmente como delito continuado es la ahora mismo admitida y sostenida de forma persistente por el Tribunal Supremo.

En ese sentido, como ejemplos y entre muchas, las SSTS 374/2017, de 24 de mayo, ponente Varela Castro; 88/2017, de 15 de febrero, ponente Martínez Arrieta; 952/2006, de 6 de octubre, ponente Soriano Soriano; 737/2006, de 20 de junio, ponente Granados Pérez; y 2115/2002, de 3 de enero de 2003, ponente Jiménez Villarejo.

La argumentación del Supremo: el principio de estanqueidad impositiva

El principal argumento esgrimido en las diferentes sentencias es, básicamente, el denominado por el propio Tribunal Supremo principio de estanqueidad impositiva.

El fundamento de dicho “principio” es la redacción típica del delito fiscal en los arts. 305 y 305 bis del Código Penal, con la condición de punibilidad de defraudación mínima -120.000 euros ó 600.000 euros (para el delito agravado) en un solo periodo impositivo-.

Esa redacción del tipo penal no permite sumar, para el cómputo de la defraudación mínima a superar, importes defraudados en impuestos distintos ni defraudaciones efectuadas en distintos años.

Para el Supremo, si las defraudaciones cometidas en distintos períodos -referidas al mismo impuesto- no pueden sumarse para que la cuantía total de las mismas convierta en delito, no pueden sumarse tampoco las cantidades defraudadas en delitos cometidos en distintos períodos para que la pluralidad de delitos sea castigada como un solo continuado.

En eso consiste el principio de estanqueidad impositiva elaborado por el Alto Tribunal: la redacción del tipo penal del delito fiscal hace que cada hecho típico sea estanco, conformado por un periodo impositivo y una cuota defraudada.

Alguna sentencia discrepante

No obstante, el propio Tribunal Supremo ha tenido algún pronunciamiento favorable a la apreciación del delito continuado.

Así, la STS 83/2005, de 2 de marzo, ponente Martín Pallín, en su FD Quinto:

“Es evidente que la unidad de propósito delictivo, tanto en su vertiente ideológica como la más objetiva de la acción, concurren en el acusado que no tenía otro propósito que eludir el pago de todos los impuestos de los que era tributario.

Las acciones típicas de elusión u ocultación las realiza de manera casi simétrica y, si a ello añadimos que existe un sujeto pasivo público que constituye el perjudicado por las acciones típicas, nada impide sino que exige, la aplicación de la figura del delito continuado”.

O la STS 1211/2002, de 29 de junio, ponente Martín Canivell:

“(…) lo que en todos los casos citados sucedió y por tanto, como tal forma de actuar, plasmada en una pluralidad de acciones (…) ha tenido lugar en ejecución de un mismo plan y aprovechando idénticas ocasiones, ha sido calificado correctamente de delito continuado contra la Hacienda Pública”.

Un magistrado obstinado en advertir que no ve clara la postura mayoritaria

El ahora exmagistrado -por haber accedido a la jubilación- Luciano Varela se ha mostrado de forma persistente contrario a la referida postura mayoritaria de la Sala Segunda del Supremo, poniéndolo de manifiesto en numerosos votos particulares.

Resulta curioso que Varela emitió voto particular incluso en la STS 374/2017 (caso Messi), de 24 de mayo, de la que él mismo fue ponente.

En general, Luciano Varela disiente del denominado principio de estanqueidad impositiva -ya explicado más arriba- cuando la elusión de pago concierne a un mismo tributo en diversos periodos impositivos.

En este sentido, Luciano Varela defiende que una cosa es que la ley establezca los requisitos para determinar que lo defraudado debe calificarse como constitutivo de un delito (condición objetiva de punibilidad establecida en el art. 305.2 y 305 bis 1.a del Código Penal) y otra muy distinta, una vez que se considere que se han cometido varios delitos, establecer cómo se determina la pena (art. 74 del Código Penal que regula el delito continuado).

Es decir, no se le alcanza al magistrado Varela Castro -ni a quien firma este artículo- cuál es la incompatibilidad del delito fiscal con las exigencias del art. 74 del Código Penal para poder acogerse a los beneficios del delito continuado.

A su juicio, es el mismo legislador quien asume la lógica de la continuidad al agregar los importes defraudados en sucesivas liquidaciones dentro del marco temporal de un año.

Por eso, considera que ha de aplicarse el beneficio penológico derivado de apreciar delito continuado cuando se está ante:

1. Una pluralidad de hechos constitutivos de varios delitos fiscales;
2. llevados a cabo aprovechando idéntica ocasión;
3. bajo un único plan preconcebido;
4. siendo el impuesto defraudado el mismo;
5. el sujeto titular del derecho defraudado también el mismo (Hacienda estatal, Hacienda autonómica o municipal);
6. y también mismo sujeto o mismos sujetos los criminalmente responsables de los distintos delitos.

Es más, el magistrado Varela entiende que no constituye requisito para la apreciación de delito continuado la sucesión temporal estricta, por lo que cabe apreciar delito continuado incluso en casos de discontinuidad entre los años o periodos de tributación a los que correspondan los distintos delitos fiscales individualmente considerados.

¿El delito fiscal es o no delito patrimonial (art. 74.1 ó 74.2 CP)?

Por último, un par de matizaciones al respecto de la aplicación del delito continuado en caso de multiplicidad de delitos fiscales.

Las reglas para la determinación de la pena en caso de apreciación de delito continuado difieren para la generalidad de los delitos (para ellos es de aplicación el art. 74.1 del Código Penal) con respecto a los delitos contra el patrimonio (a los que es de aplicación el art. 74.2).

¿Se considera el delito fiscal un delito contra el patrimonio?

Sistemáticamente, el delito fiscal está encuadrado en el Título XIV del Código Penal (De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social).

En consecuencia, aunque resulte de perogrullo, el delito fiscal no está entre los Delitos contra el patrimonio y contra el orden socio económico (Título XIII).

Así lo reconoce, entre varias, la STS 2476/2001, de 26 de diciembre, ponente Jiménez Villarejo.

Las ya citadas SSTS 374/2017, de 24 de mayo, ponente Varela Castro, y 952/2006, de 6 de octubre, ponente Soriano Soriano, entran en la disquisición de que también en el delito fiscal cabe apreciar la existencia de un componente patrimonial, si se considera que el bien jurídico que protege es el patrimonio de la Hacienda Pública. Y que, por tanto, podría alcanzar al delito fiscal la previsión del apartado 2 del art. 74 CP.

No obstante, después de largo razonamiento, el Tribunal Supremo concluye en esas mismas sentencias que “el bien jurídico protegido [por el delito fiscal] no es exclusivamente el patrimonio estatal, sino la perturbación ocasionada a la actividad recaudatoria del Estado, como presupuesto básico para cubrir patrimonialmente imperiosas necesidades públicas”.

Y señala al apartado 1 del art. 74 del Código Penal como el de aplicación procedente en los casos en los que se aprecie continuidad delictiva en una multiplicidad de delitos fiscales.

Esta interpretación no puede considerarse concluyente y, por consiguiente, no cabe considerar temerario interesar, en la práctica penal, la aplicación del apartado 2 del art. 74 CP al delito fiscal si así interesa al defendido.

No es oro todo lo que reluce: problemas con la suspensión de condena del 80.3 CP

La segunda y última matización.

A efectos de defensa, parece claro que la apreciación de delito continuado en casos de multiplicidad de delitos fiscales es interesante para el defendido.

Pero, atención, hay que tener cuidado con cómo puede afectar a la suspensión de la condena (art. 80 del Código Penal).

Es sabido que el art. 80.3 CP permite la suspensión de las penas que individualmente no excedan de 2 años. Y, en el caso de delito fiscal, las condiciones generales para la suspensión del citado art. 80 habrán de completarse con las incluidas en el art. 308 bis CP.

Pues bien, mucha atención a cada caso concreto porque puede que haya que ponderar que más vale tres condenas a 2 años de prisión por tres delitos fiscales agravados -que pueden ser suspendidas y el defendido no ingresar en prisión- que una sola condena por delito continuado, que supondría 4 años, con ingreso incorporado en el lote-regalo.

Conclusión

Aunque el Tribunal Supremo es contrario a la apreciación de delito continuado en el caso de delito fiscal, las razones en las que fundamenta su postura son discutibles o muy discutibles.

Además de oposición por parte de la doctrina, el Alto Tribunal ha encontrado oposición interna, encabezada por el ya exmagistrado Luciano Varela Castro, que ha emitido rotundos votos particulares oponiéndose al criterio mayoritario de sus compañeros.

Este criterio discrepante puede estar extendiéndose, hasta el punto de quizá encontrar en un futuro no muy lejano acogida suficiente entre los magistrados de la Sala Segunda para modificar la jurisprudencia hasta ahora asentada.

Atentos, en este sentido, al obiter dicta incluido por el magistrado Antonio del Moral, ponente, en la Segunda Sentencia de la ya citada más arriba STS 336/2023:

“Por fin, no deja de pesar también que se ha de condenar por tres delitos y no uno solo continuado, en virtud de una doctrina controvertida de esta Sala en la que ya asoman ciertas grietas cara a un eventual replanteamiento. La suma de tres penas de tres o cuatro años empuja a un escenario punitivo que, desde luego, se nos antoja absolutamente desproporcionado”.

Lo dice Antonio del Moral, no yo.

Rafael Abati García-Manso – Abogado penalista súper especializado en delitos económicos

Requisitos y peculiaridades de la condena penal al auditor de cuentas

En dos casos recientes y muy relevantes la condena penal al auditor de cuentas ha rozado el larguero.

Uno de ellos, el asunto salida a Bolsa de Bankia. Estaban acusados la firma auditora Deloitte y su socio Francisco Celma.

El otro, el asunto Pescanova, en el que los acusados eran BDO y su socio Santiago Sañé.

En el caso de Francisco Celma y Deloitte, fueron absueltos en primera instancia por la Audiencia Nacional.

No así Santiago Sañé, que fue condenado, también en primera instancia y por la Audiencia Nacional, a una pena de prisión de 3 años, 6 meses y 1 día y a multa de 21.600 euros. Y a afrontar, como responsable civil, solidariamente junto al resto de condenados, el pago a distintos afectados de casi 127 millones de euros en concepto de responsabilidad civil ex delicto.

A BDO le cayeron también en primera instancia 21.600 euros de multa penal y la misma responsabilidad civil, 127 millones de euros, a afrontar con carácter igualmente solidario.

Afortunadamente para BDO y para su socio, el Tribunal Supremo los ha absuelto en casación en su sentencia 89/2023, de 10 de febrero, ponente Excmo. Sr. Puente Segura.

Con el Código Penal actual, ¿dónde reside el riesgo de condena penal al auditor de cuentas?, ¿por qué delitos?, ¿con qué requisitos?, ¿y en calidad de qué, autor, coautor, partícipe…?

Delitos que pueden afectar al auditor de cuentas

En principio, son dos los preceptos penales en cuya infracción se puede ver envuelto el auditor de cuentas: el art. 290 y el art. 282 bis del Código Penal (CP).

El art. 290 persigue a los administradores sociales que falseen las cuentas anuales de una sociedad de forma idónea para causar perjuicio económico.

A su vez, el art. 282 bis sanciona a los administradores de una sociedad emisora de valores negociables en mercados regulados que falseen la información económico-financiera contenida en los folletos de emisión o que falseen las informaciones que la sociedad debe hacer pública para captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero u obtener financiación.

Elementos concurrentes para sustentar la condena penal del auditor

1.       Negligencia grave

El primer requisito para que el auditor de cuentas sea condenado penalmente es que lleve a cabo su cometido de forma gravemente negligente, incumpliendo de forma severa las normas técnicas de auditoría (lex artis de la profesión de auditor).

Partimos de la formulación por el órgano de administración de una sociedad de unas cuentas anuales falseadas de forma eficaz para causar perjuicio a terceros, sean estos terceros socios de la sociedad, acreedores actuales o potenciales, trabajadores u otros.

Ese falseamiento ha de ser idóneo para causar perjuicio o provocar error, por lo que el falseamiento ha de ser grave, trascendente, importante, con efecto proporcionalmente intenso distorsionador de la información proporcionada.

Ante ese falseamiento severo, solo una actuación negligente del auditor puede resultar en la emisión de un informe sin salvedades o con salvedades que no adviertan del falseamiento llevado a cabo, un informe que no plantee siquiera dudas sobre la imagen expresada por las cuentas o por la información que se pretenda divulgar.

Con frecuencia se sostiene que cabe la posibilidad de que el órgano de administración realice un falseamiento tan pulcro que pueda pasar el filtro de una auditoría llevada a cabo con diligencia y respetando la lex artis, es decir, cumpliendo las normas técnicas que regulan la labor de los auditores.

Este autor no comparte esa tesis. La detección de un falseamiento grave de las cuentas anuales no se resiste a un trabajo de auditoría realizado de forma diligente y de conformidad con las normas reguladoras de la auditoría de cuentas.

Distinto es que los administradores puedan colar al auditor algún gazapo menor, de escasa materialidad relativa, en término da la profesión.

Incluso que el auditor no advierta algún fraude que se haya llevado a cabo y que no distorsione la imagen proporcionada por las cuentas (caso, por ejemplo, de las tarjetas Black de Bankia, un proceder reprochable, escandaloso, pero de escasa materialidad relativa en comparación con las magnitudes relevantes del banco).

Pero un falseamiento de relevancia tal que distorsione la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad no resiste el filtro de un trabajo de auditoría diligente y profesional.

2.       Dolo

Además de negligencia grave, para ser condenado penalmente se requiere dolo en el auditor.

No basta con un comportamiento imprudente. El Código Penal no sanciona la conducta imprudente en ambos tipos penales (los ya referidos de falseamiento de cuentas del art. 290 y de estafa o fraude de inversores del 282 bis).

La existencia de dolo directo en el auditor implicaría que, normalmente en connivencia con los autores del delito (administradores sociales), el auditor, al respaldar con su informe las cuentas falseadas, actúa con conciencia, con pleno conocimiento, de que está contribuyendo a la ejecución del delito y, siendo consciente de ello, es su voluntad hacerlo.

Cuando eso se da, el auditor es malo de maldad, además de mal profesional, y es clara su conducta penalmente punible (en cuanto a su tipicidad subjetiva).

No obstante, es suficiente con que se aprecie en el auditor dolo eventual -una circunstancia de hecho más ajustada a la realidad común en este tipo de actuaciones-, que no requiere connivencia o mutuo acuerdo del auditor con los administradores ni determinación en la conducta delictiva.

El dolo eventual -como decimos, más probable- se concreta, en primer lugar, en que el auditor es consciente de que ha sido negligente en la realización de su trabajo de auditoría; es decir, sabe y admite que no lo ha llevado a cabo con la diligencia debida.

Y, aunque no pretende contribuir activamente a falsear la información financiero-patrimonial formulada por los administradores, conoce las consecuencias que ese eventual falseamiento puede tener en perjuicio de terceros y acepta en su fuero interno que ese perjuicio se podría producir como resultado de su negligencia al emitir un informe de auditoría sin salvedades que, eventualmente, debería tenerlas. Pero, a pesar de ello, no subsana su negligencia, cierra los ojos, piensa «que sea lo que Dios quiera» y firma el informe limpio.

En este sentido, la tesis de quien firma este artículo es que una actuación del auditor gravemente negligente no cabe por descuido, el auditor es necesariamente consciente de su conducta negligente.

Y, en esas circunstancias, o sea cuando hay negligencia grave en el proceder profesional del auditor, el dolo eventual “va de suyo”.

Un auditor es un profesional experimentado en cuestiones mercantiles y societarias y sabe las consecuencias que una deficiente información económico-financiera pueden acarrear.

En consecuencia, su mero actuar negligente conlleva indefectiblemente su asunción de poder estar avalando unas cuentas anuales o una información económico-financiera severamente distorsionada y poder estar contribuyendo decisivamente a la perpetración de un hecho ilícito con perjuicio para terceros, sancionable penalmente.

3.       Participación como extraneus

La persecución penal al auditor de cuentas con el Código Penal actual requiere tener en cuenta que los posibles delitos indicados en que el auditor (como tal) se puede ver envuelto son delitos especiales.

Es decir, delitos de los que solo pueden ser autores quienes tengan la cualificación específica definida en la norma penal para serlo.

Efectivamente, solo pueden ser autores de los dos delitos señalados como relevantes penalmente para los auditores -delitos de los arts. 290 y 282 bis- los administradores de hecho o de derecho de la sociedad en cuestión. Así lo requiere la redacción de estos tipos penales en nuestro Código Penal.

En consecuencia, aun verificada la concurrencia de negligencia grave y dolo en la conducta del auditor, no cabe la imputación y en su momento la condena al auditor de cuentas como autor de esos delitos.

Sí que cabe imputarle o condenarle como partícipe -extraneus, en término técnico penal- a través de las distintas formas de participación previstas en el propio Código Penal: inductor, cooperador necesario o cómplice.

4.       Requisitos para la imputación como partícipe

Para ello, para que el auditor pueda ser imputado y condenado como partícipe por esos delitos, han de verificarse los requisitos que rigen la participación.

Así, ha de observarse unidad del título de imputación (el delito imputado al partícipe ha de ser el mismo que el imputado al autor) y accesoriedad limitada (existencia de un hecho típico y antijurídico en el que hayan intervenido autor y partícipe).

5.       Necesaria tipicidad

Además, la conducta estricta del auditor, su actuación como partícipe en la ejecución del delito, ha de ser típica. Es decir, ha de incardinarse en la descripción de las conductas descritas como punibles en los preceptos penales en cuestión (arts. 290 y 282 bis CP).

Destacados autores de la doctrina penal ponen en duda que la conducta del auditor emitiendo un informe de auditoría que no alerte sobre falseamientos graves en las cuentas anuales o en folletos de emisión de valores pueda considerarse típica.

Sostienen esos autores que dicha conducta del auditor no está específicamente descrita en los tipos penales de los arts. 290 y 282 bis CP.

Incluso defienden la propuesta de lege ferenda de introducir en el Código Penal un tipo específico para sancionar dicha conducta irregular del auditor, delimitándola clara y específicamente.

Quien esto firma no comparte esa idea. Para este autor, la conducta descrita del auditor es perfectamente incardinable en los tipos penales de los arts. 290 y 282 bis CP.

Como se ha apuntado más arriba en este mismo artículo, la conducta del auditor es estrictamente necesaria para consumar los tipos penales actuales (290 y 282bis).

No cabe el falseamiento de las cuentas anuales idóneo para causar perjuicio ni el falseamiento de información económico-financiera eficaz para producir error en los inversores si no se adjunta a las cuentas anuales o a la información económico-financiera el informe de auditoría.

De hecho, es necesario el informe de auditoría para someter las cuentas a aprobación por la junta de socios o de accionistas. Y es imprescindible aportar el informe de auditoría para depositar las cuentas anuales en el Registro Mercantil o para cumplimentar los requisitos de información exigidos por la CNMV o por el Banco de España.

No hay idoneidad para causar perjuicio o para producir error sin informe de auditoría -obviamente, cuando la sociedad en cuestión está legalmente obligada a auditarse-.

En términos de imputación objetiva, la conducta -para colmar la tipicidad objetiva- tiene que crear un riesgo no permitido. Pues bien, los administradores no son autosuficientes para crear ese riesgo no permitido falseando las cuentas, requieren de la aportación de un informe de auditoría sin salvedades o con salvedades que no alerten del falseamiento.

El falseamiento sin informe de auditoría favorable es un falseamiento inocuo, no apto para perjudicar o engañar al sujeto medio ideal destinatario de la información.

Para que el falseamiento sea idóneo para causar perjuicio o error, las cuentas o la información han de ir acompañadas de un informe de auditoría que omita las salvedades o advertencias que puedan advertir del falseamiento de las cuentas.

En suma, la contribución del auditor redactando y firmando ese informe sin salvedades relevantes es estrictamente necesaria para la ejecución y consumación de los delitos de falseamiento de cuentas anuales (art. 290 CP) o de estafa o fraude de inversores (art. 282 bis CP) y, a juicio de este autor, está subsumida en la descripción típica de dichos delitos en el Código Penal actual.

Ítem más, de no estar subsumida en esa descripción típica, los citados tipos penales tipificarían conductas inocuas, sin capacidad de crear peligro o causar perjuicio, conductas inidóneas para afectar a bien jurídico alguno.

En consecuencia, excluido el auditor como posible autor de los delitos del 290 y 282 bis por ser delitos especiales, se cumple -sin duda, a juicio de quien firma- el requisito de tipicidad objetiva para poder apreciar su participación en ellos: que el partícipe, en este caso el auditor, efectúe una intervención accesoria, típica, que se manifiesta como creación de un riesgo no permitido que contribuye a la efectividad del hecho llevado a cabo por el autor.

6.       Cooperación necesaria

Y, dado que la contribución en concreto del auditor es, como se ha razonado más arriba, no ya relevante sino absolutamente necesaria para la producción del resultado o para la causación del peligro perseguidos penalmente, el auditor es merecedor de imputación como cooperador necesario, no como cómplice.

Así lo considera el Tribunal Supremo en su STS 94/2018, de 23 de febrero, ponente Excmo. Sr. Colmenero Menéndez de Luarca: “En el caso, por lo tanto, el acusado [auditor] realizó su aportación a la conducta delictiva (…) y, dada la relevancia de la misma, debe ser condenado como cooperador necesario ya que el informe de auditoría, como pone de relieve la doctrina más autorizada, opera como un elemento de seguridad de enorme trascendencia para la correcta valoración de la información suministrada por las sociedades a través de la publicidad de sus cuentas anuales”.

Como es sabido, el art. 28 b CP asimila al cooperador necesario de un delito con el autor propiamente dicho del mismo.

No obstante, a su vez el art. 65.3 CP prevé rebaja de la pena en un grado cuando, como es el caso, en el cooperador necesario -el auditor- no concurren las condiciones o cualidades que fundamentan la culpabilidad del autor -el órgano de administración de la sociedad auditada-.

Así lo estima el Tribunal Supremo, entre varias en la STS 286/2012, de 19 de abril, ponente Excmo. Sr. Giménez García: “el quebrantamiento de los deberes de lealtad que vertebran el tipo penal del art. 290 CP lo ejecutó con toda claridad Epifanio — el intraneus –; el actual recurrente [el auditor] coadyuvó eficazmente en la realización de la actividad como un extraneus que, por ello, debe responder con la pena atenuada prevista en el art. 65.3”.

7.       El móvil o motivo

Por último, cabe preguntarse el móvil o motivo que puede llevar al auditor a cerrar los ojos ante un falseamiento grave de cuentas anuales o de información económico-financiera llevado a cabo por el órgano de administración.

Evidentemente, no nos referimos a una posible motivación manifiestamente espuria, a una connivencia delictiva y activa con los administradores con ánimo de lucro o con otro ánimo torcido del auditor.

Pero sí que plantea dudas la motivación del auditor en caso del antes descrito dolo eventual.

Cabe cuestionarse el porqué de la decisión del auditor de conducirse de manera seriamente negligente en la emisión del informe de auditoría.

Y cabe preguntarse el porqué de su asunción y aceptación de que su negligencia puede ocasionar un riesgo penalmente perseguido, con probabilidad no desdeñable.

Son pertinentes las preguntas, al estar protegida legalmente la independencia de los auditores respecto a sus clientes y, por tanto, quedar -en principio, iuris tantum- excluida esa razón -la dependencia del cliente- como motivo de la conducta reprobable del auditor.

En efecto, la ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en su art. 22, dispone que los auditores han de ser contratados por un período de tiempo que no podrá ser inferior a tres años ni superior inicialmente a nueve, si bien ese periodo inicial es prorrogable por periodos sucesivos de tres años.

De manera que ha de estarse a las circunstancias concretas de cada caso, pero, en principio, el factor amenaza para el auditor de discontinuidad en la prestación de sus servicios (de ver resuelto su contrato unilateralmente) si no se aviene a contribuir a los planes falsarios de su cliente no parece contundente. O solo circunstancialmente podría serlo.

Cabe observar que lo anterior es especialmente válido para las grandes firmas de auditoría (que son, por otra parte, los sujetos activos habituales en estos problemas de delito de auditores, al ser estas grandes firmas las auditoras de las grandes empresas cotizadas o con muchos terceros vulnerables a deficiencias en la información económico-financiera pública).

Es cierto que la norma citada protege la independencia de estas firmas frente a las presiones de sus clientes.

Pero poco se habla de la independencia del socio auditor concreto dentro de esas mismas grandes firmas. De la independencia real del Juan García socio, firmante y responsable del informe y quien normalmente mantiene el grueso de la relación con el cliente.

Estos socios, personas físicas, pueden estar bajo la presión de las propias firmas en las que trabajan. Es desde sus firmas de donde pueden percibir la presión, más o menos expresa, más o menos sorda.

Muy habitualmente, se ven compelidos a evitar a toda costa problemas con los clientes que tienen asignados, para no correr riesgos de perderlos cuando toque renovar y para generar toda la facturación posible por servicios que esos clientes puedan requerir.

Pero, sobre todo, ha de valorarse el temor del socio individual que tiene asignado un cliente relevante de provocar un conflicto con el órgano de administración de ese cliente.

Es bastante atendible la posibilidad de que tema que en su firma le defenestren, asignen el cliente a otro socio y, en su performance personal, conste el incidente y el haber tenido que ser apartado de un cliente importante.

Ahí puede residir la motivación que explique su dolo eventual.

Conclusión

En conclusión, en nuestro Código Penal encaja la condena penal al auditor de cuentas que, actuando de forma gravemente negligente, no advierta en su informe de auditoría que las cuentas anuales de una sociedad, falseadas por su órgano de administración, o la información económico-financiera difundida preparada por este para emitir valores, no expresan la imagen fiel de la situación financiero patrimonial de la sociedad en cuestión.

Así que, auditores negligentes, irresponsables, temerarios y temerosos, ojo al parche, que el camino tiene curvas.

Rafael Abati García-Manso

Abogado super especialista en delitos económicos

¿Cuáles son las consecuencias previsibles para el F.C. Barcelona?

¿Qué trascendencia penal tiene el asunto Enríquez Negreira?

Lo que se conoce de los hechos

José María Enríquez Negreira fue durante años (entre 1993 y 2018) Vicepresidente del Comité Técnico de Árbitros (CTA) de la Real Federación Española de Fútbol (RFEF).

Mientras era vicepresidente del CTA, el F.C. Barcelona contrató a Enríquez Negreira la prestación de unos servicios consistentes en asesoramiento y seguimiento de las actuaciones de los árbitros de fútbol de Primera División, con objeto de garantizar arbitrajes favorables a los intereses del F.C. Barcelona.

Periodo y facturación total

Por lo que se ha publicado hasta ahora, parece que la contratación de esos servicios se prolongó desde el año 2001 hasta el año 2018. Y la contraprestación que percibió del F.C. Barcelona ascendió a un total de más de 7,3 millones de euros.

La facturación por esos pretendidos servicios la canalizaba Enríquez Negreira al F.C. Barcelona a través de sociedades propiedad suya o de su hijo: Dasnil 95, S.L., Nislad S.C.P. y Soccercam, S.L.

También, durante una época, el F.C. Barcelona interpuso en la relación mercantil a otra sociedad, Tresep 2014, S.L., propiedad de José Contreras Arjona, para impermeabilizar al club del ámbito Enríquez Negreira. A lo que parece, Contreras Arjona se quedaba con una suculenta comisión por su intervención.

Contraprestación

En resumidas cuentas, todo apunta a que el F.C. Barcelona pagó sustanciales cantidades de dinero a Enríquez Negreira, en su condición de vicepresidente del CTA, con el propósito de que realizase actuaciones tendentes a favorecer al club en la toma de decisiones de los árbitros en los partidos de las competiciones nacionales.

Hasta el momento, no hay evidencia de que Enríquez Negreira influyera en los árbitros más que por su condición de vicepresidente del CTA.

Es decir, por lo que se conoce, su influencia en los árbitros se basaba sólo en su dominio de las decisiones del CTA: designar los colegiados para cada partido, realizar las evaluaciones de los árbitros para sus ascensos y descensos de categoría y proponer los candidatos a árbitros internacionales.

Pero no es descartable que aún afloren otros hechos, como resultado de la investigación en marcha, que indiquen otros medios de influencia de Enríquez Negreira en los árbitros.

Posibles delitos

Los posibles delitos que se observan en los hechos:

Corrupción entre particulares en el ámbito deportivo del art. 286 bis.4, con la agravante específica del art. 286 quater b) del Código Penal (CP)

En síntesis, el citado precepto penal sanciona tanto la conducta de solicitar o aceptar (conducta pasiva) como la de prometer, ofrecer o conceder (conducta activa) un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, como contraprestación por intentar predeterminar o alterar el resultado de un encuentro o competición deportiva.

Es importante tener en cuenta que se trata de un delito de mera actividad, no exige resultado.

Es decir, no requiere que se produzca la efectiva alteración o predeterminación del resultado de un partido o competición. Basta el mero ofrecimiento (conducta activa) o solicitud (conducta pasiva) de la prebenda para la consumación del delito.

Delito de administración desleal del art. 286 CP

Este tipo penal define la conducta del administrador de patrimonio ajeno (p.e., el administrador de una persona jurídica) que, excediéndose en las facultades que tiene conferidas, causa un perjuicio al patrimonio administrado.

En este asunto, el delito de administración desleal lo podrían haber cometido los presidentes del FC Barcelona que autorizaron los pagos al entorno de Enríquez Negreira.

Al interpretarse por la jurisprudencia penal el concepto de patrimonio en sentido amplio, el perjuicio al patrimonio del F.C. Barcelona podría concretarse en las consecuencias del daño reputacional y las sanciones de todo tipo que puedan derivarse de la conducta.

Delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 CP

La conducta delictiva en el caso, en relación con este delito, habría consistido en el falseamiento de las facturas emitidas por las sociedades vinculadas a Enríquez Negreira.

No es del todo pacífica, para la jurisprudencia, que se pueda incardinar en este tipo penal de falsedad la confección acordada por emisor y receptor de una factura en la que se haga constar como concepto un negocio distinto al real.

La línea mayoritaria sí que aprecia en la confección de las facturas con concepto ideado delito de falsedad documental, por entender que la conducta produce una simulación total del documento, de la factura, apta para inducir a error sobre su autenticidad.

Sin embargo, hay otra interpretación contraria, indudablemente minoritaria y cada vez menos sostenida por los tribunales.

Esta corriente jurisprudencial considera que el hecho de que la factura no responda a los trabajos o servicios que en ella se reflejan constituye una falta a la verdad en la narración de hechos (falsedad ideológica).

Y, según esta corriente minoritaria, en virtud de la exclusión para los particulares (art. 392 CP) de la modalidad de falsedad tipificada en el epígrafe 1.4º del art. 390 CP para los funcionarios (“faltar a la verdad en la narración de los hechos”), esta modalidad de falseamiento de facturas sería penalmente impune para los particulares.

Posibles responsables

Como personas físicas posibles responsables, además del propio José María Enríquez Negreira, estarían los presidentes del F.C. Barcelona que conocieron y autorizaron los pagos.

En este sentido, y a efectos de determinar las personas penalmente responsables, es discutible que los hechos anteriores a hace cinco años estén prescritos.

Y esto es al poderse apreciar continuidad delictiva -de hecho, la Fiscalía Anticorrupción ya ha señalado modalidad continuada en todos los delitos-.

En efecto, en caso de delito continuado, el dies a quo o fecha inicial para el cómputo de la prescripción es la última fecha en la que se llevara a cabo la serie de conductas delictivas considerada continuada.

Es decir, la fecha inicial para el cómputo de la prescripción podría ser considerada el año 2018. Con esta fecha de inicio del plazo de prescripción, al ser este de 5 años, ningún delito en los hechos estará prescrito y las conductas delictivas punibles serían todas desde el inicio, desde 1993.

En cuanto a las personas jurídicas responsables, serían las sociedades del ámbito Enríquez Negrerira intervinientes en los hechos y el F.C. Barcelona.

Ángulos de defensa

Muchos ángulos de defensa se abren en el asunto:

• El discutible, por difuso, perjuicio patrimonial para el F.C. Barcelona de las conductas atribuidas como administración desleal a sus sucesivos presidentes y directivos.
• La también discutible tipificación como falsedad en documento mercantil de las facturas emitidas por las sociedades de Enríquez Negreira al F.C. Barcelona.
• La falta de contundencia en la convicción de que Enríquez Negreira no prestase servicios legales, legítimos y proporcionados a la retribución percibida del F.C. Barcelona. A nunca olvidar que una condena penal requiere certeza más allá de toda duda razonable.
• La discusión sobre el peligro (¿hipotético, abstracto, concreto?) que causó la conducta al bien jurídico protegido por el delito de corrupción deportiva, considerando que este bien jurídico protegido es la limpieza e integridad de la competición, su correcto funcionamiento sin distorsiones fraudulentas, la salvaguarda de un resultado justo.
• Y, en general, como siempre, la prueba -suficiente o deficiente- de la concurrencia de elementos típicos delictivos en los hechos.

El factor tiempo

Un procedimiento penal complejo, como es el caso, en el que va a ser necesaria una investigación en diferentes líneas, todas ellas tortuosas, se prolongará previsiblemente varios años, bastantes años, hasta que recaiga sentencia firme.

En consecuencia, el resultado quedará bastante desvirtuado por el tiempo transcurrido.

Conclusión

Por eso, creo que el F.C. Barcelona y sus responsables han de temer sobre todo a las posibles sanciones por parte de las entidades que regulan la competición deportiva: UEFA o, más cuestionable, la Liga de Fútbol Profesional o la Real Federación Española de Fútbol.

Porque, para cuando tengamos sentencia penal, todos calvos. O casi.

Abogado penalista súper especialista en Derecho Penal Económico Rafael Abati

La condena por alzamiento de bienes (frustración de la ejecución) no conlleva condena a pagar la deuda cuya ejecución se frustra

Las denuncias o querellas por alzamiento de bienes suelen interponerse por el acreedor de una deuda para cobrarla, quizá pasando por alto el tipo de responsabilidad civil que conlleva este delito.

En rigor, la denuncia o querella por delito de alzamiento de bienes no es la vía más eficaz para cobrar una deuda.

Cierto es que, de facto, el deudor puede acusar la presión de verse investigado, o incluso acusado, en un procedimiento penal. Y, por eso, doblegarse a pagar su deuda con el acreedor instante para intentar abortar el procedimiento penal o mitigar sus consecuencias.

Pero conviene precisar que el resultado final del procedimiento, aun terminando en condena del deudor por alzamiento de bienes, NO conllevará la condena al acreedor a pagar la deuda cuya ejecución se ha frustrado.

¿Y cómo así?

Toda condena penal conlleva condena civil (salvo que el perjudicado por el delito renuncie a la acción civil o la reserve, lo cual es infrecuente).

Es decir, al condenado por delito a sanción penal (normalmente, a prisión y/o a multa), se le condena también al pago de una indemnización. Por los daños y perjuicios causados a la víctima o perjudicado por el delito. O sea, se le condena también, normalmente, a restituir lo defraudado o sustraído o a indemnizar por los daños físicos, materiales y morales causados.

La responsabilidad civil en el alzamiento de bienes

La peculiaridad del delito de alzamiento de bienes (frustración de la ejecución) es que el importe que se considera defraudado no es el de la deuda prexistente. El montante del perjuicio no es el importe de la deuda cuya ejecución se ha eludido con la conducta delictiva de ocultación.

En este delito, la condena por responsabilidad civil consiste en la anulación del negocio jurídico realizado fraudulentamente. Consiste en anular el acto jurídico realizado para detraer del patrimonio del deudor bienes o derechos para sustraerlos de la capacidad de ejecución del acreedor.

De hecho, el importe del negocio de ocultación puede -incluso suele- no coincidir con el importe de la deuda. Y la confusión entre ambos puede también llevar a error en el establecimiento de la sanción penal. para la que se prevé modalidad agravada a partir de 50.000 euros de importe del perjuicio.

Ejemplo

Deudor que tiene deuda con acreedor por 100.000 euros. El deudor, para evitar que su acreedor le pueda embargar unas acciones cotizadas de su propiedad, valoradas en 40.000, las dona a un hijo.

¿Cuál es la sanción penal?

El deudor será normalmente condenado por delito de alzamiento de bienes (frustración de la ejecución) a una sanción penal de un año de prisión y multa de doce meses, pena mínima del rango establecido.

¿Y la responsabilidad civil por el alzamiento de bienes?

La condena por responsabilidad civil consistirá en la anulación de la donación realizada por el padre deudor a su hijo. El hijo habrá de restituir las acciones recibidas por donación al patrimonio de su padre, el deudor.

¿Cuál es el importe del perjuicio?

El perjuicio al acreedor por el alzamiento de bienes es el del negocio jurídico fraudulento de ocultación.

En el caso del ejemplo, el importe del perjuicio es el valor de las acciones, 40.000 euros. Importe distinto de la deuda con el acreedor, que asciende a 100.000 euros.

¿Pena simple o agravada?

Ya se ha apuntado antes que la determinación del importe del perjuicio es clave para la sanción penal.

Como se ha indicado más arriba, el art. 257 del Código Penal que tipifica y sanciona el delito de alzamiento de bienes (frustración de la ejecución) prevé una modalidad agravada cuando el perjuicio es superior a 50.000 euros. En esta modalidad agravada, el rango de pena previsto (de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses) ha de aplicarse en su mitad superior.

Por tanto, siguiendo con el ejemplo, si se considerase que el perjuicio es el importe de la deuda con el acreedor (100.000 euros), habría de aplicarse pena agravada. Por tanto, la sanción penal mínima sería de dos años y medio de prisión y multa de dieciocho meses.

Sin embargo, siendo el importe correcto del perjuicio el del negocio de ocultación (40.000 euros), procede pena simple. Y, en este caso, la pena mínima que cabe aplicar es la de un año de prisión y multa de doce meses.

Diferencia nada banal.

¿Y qué pasa con el pago de la deuda?

La deuda del deudor con el acreedor sigue su curso autónomo y la reclamación de su pago habrá de seguir el proceso habitual. Es decir, reclamación extrajudicial e interposición de demanda en procedimiento declarativo (monitorio, verbal u ordinario). Y, posteriormente, demanda de ejecución de título judicial, apremio, embargo y ejecución de embargo por subasta, en el extremo.

Este proceso es autónomo del procedimiento penal, en el sentido de que la reclamación civil de la deuda puede iniciarse antes, después o durante el proceso penal.

Y a juicio de quien suscribe, es muy discutible que haya de interrumpirse por prejudicialidad penal.

Influencia del procedimiento penal en la reclamación de la deuda

Indudablemente, para apreciar delito de alzamiento de bienes, la jurisprudencia establece como requisito el nacimiento de la obligación (de la deuda) con anterioridad a la conducta de alzamiento. No es requisito, sin embargo, que la obligación (la deuda) esté vencida ni sea exigible cuando se lleva a cabo la conducta.

En consecuencia, es suficiente con que el examen en el procedimiento penal respecto a la deuda prexistente se ciña a la propia existencia de la obligación. No es necesario que se examine si la misma está vencida o es exigible en el momento del alzamiento.

En cambio, para la reclamación de pago o de cumplimiento de la obligación sí que es imprescindible que esta haya devenido vencida y exigible. Y la reclamación de pago de la deuda ha de canalizarse por vía civil. Procedimiento civil que será autónomo e independiente del procedimiento penal.

Interdependencia penal-civil

No obstante, una sentencia penal cuyos hechos probados den por sentada la existencia de la obligación (de la deuda) puede y debe utilizarse como prueba eficaz en un eventual procedimiento civil en reclamación de cumplimiento de la referida obligación.

Y, de forma simétrica, la declaración en sentencia civil de la existencia de la obligación ha de alegarse y servirá eficazmente de prueba en un procedimiento penal posterior por frustración de la ejecución de esa misma obligación.

Conclusión

La interposición de una denuncia o querella por alzamiento de bienes (frustración de la ejecución) puede ser útil, tácticamente, como presión para el cobro de una deuda.

Sin embargo, técnica y procesalmente, no es el procedimiento adecuado para ello.

Aunque culmine con condena al deudor, la condena por delito de alzamiento no es título judicial declarativo de la existencia de deuda alguna a favor del acreedor y menos aún condena a su pago.

Y la responsabilidad civil asociada al delito de alzamiento de bienes únicamente consistirá en la reversión del negocio jurídico llevado a cabo para la ocultación fraudulenta de bienes o derechos.

En todo caso, para la estricta reclamación de la deuda seguirá siendo pertinente la vía civil habitual.

Abogado penalista súper especialista en Derecho Penal Económico Rafael Abati

La comunicación ante un tribunal del jurado

El procedimiento del tribunal del jurado en España se regula en la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado.

El tribunal del jurado es competente para el conocimiento y fallo de las causas por los siguientes delitos, tipificados en el Código Penal:

a) Homicidio (arts. 138 a 140)

b) Amenazas (arts. 169.1.º)

c) Omisión del deber de socorro (arts. 195 y 196)

d) Allanamiento de morada (arts. 202 y 204)

e) Infidelidad en la custodia de documentos (arts. 413 a 415)

f) Cohecho (arts. 419 a 426)

g) Tráfico de influencias (arts. 428 a 430)

h) Malversación de caudales públicos (arts. 432 a 434)

i) Fraudes y exacciones ilegales (arts. 436 a 438)

j) Negociaciones prohibidas a funcionarios (arts. 439 y 440)

k) Infidelidad en la custodia de presos (art. 471)

El tribunal del jurado en España se compone de nueve personas, ciudadanos comunes elegidos por sorteo.

Para cada juicio, se parte de una lista de treinta y seis personas candidatas a ser jurados.

De entre los treinta y seis, el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares pueden recusar sin alegar causa alguna a cuatro candidatos y las defensas a otros cuatro. Asimismo, los candidatos pueden alegar causa válida para abstenerse de formar parte del jurado y ser excluidos de la lista.

Una vez excluidos de la lista de treinta y seis los recusados por las partes y los excluidos por causa válida, se realiza el sorteo de los nueve titulares y dos suplentes que conformarán el jurado. El sorteo se ha de hacer entre un mínimo de veinte candidatos que hayan permanecido después de las recusaciones y abstenciones. Si no se llega a veinte, ha de engrosarse la lista con nuevos candidatos para proceder al sorteo.

A continuación, desgloso diez pautas que considero nucleares para tener éxito en un juicio como abogado defensor ante un tribunal del jurado:

1. Seleccionar al jurado recusando por profesión o dedicación:

El tipo de actividad habitual de una persona y la posición jerárquica dentro de su empresa u organización da pistas claras de su tendencia a valorar las situaciones de la vida: una disposición autoritaria o sumisa, disciplinada o anárquica, rígida o flexible, sancionadora o comprensiva, intolerante o compasiva.

Así, por ejemplo, un actor de cine, artista y autónomo, me vale si soy defensor.

En cambio, un alto ejecutivo, que además sea ingeniero de formación, mejor recusarlo si soy defensa (aunque estaré encantado con él si soy acusación).

2. Excluir a anteriores víctimas:

Es bastante evidente, pero es necesario, asegurarse, siendo defensa, de que el candidato no haya sido anteriormente víctima de un delito análogo al que se juzga.

3. Hacer preguntas abiertas en la selección del jurado:

Para mejor captar el talante del candidato, es importante hacerle preguntas abiertas (que requieran el desarrollo de su contestación) en lugar de preguntas cerradas (que se contesten con un simple sí o un no).

Por ejemplo, es más ilustrativo lo que puedan contestar a la pregunta ¿en qué consiste, para usted, el derecho a la presunción de inocencia? que el previsible sí con que contesten a la pregunta ¿está usted de acuerdo con el derecho a la presunción de inocencia?

4. Atención al lenguaje corporal del candidato:

No es sensato creer sin más lo que diga un candidato a jurado. Por regla general, todas las personas son -somos- capaces de mentir, incluso proclives a ello en determinadas circunstancias.

Es importantísimo estar muy atento al tipo de mirada (franca, huidiza, firme, perdida, etc.), a la dirección de la mirada (a los ojos del interlocutor, a un lado y a otro, al suelo, etc.) y a los movimientos corporales (la forma de sentarse, la posición de los brazos y movimiento de las manos, los gestos faciales y corporales) de los jurados.

En la entrevista de selección del jurado, para discriminar la autenticidad, o no tanta, de lo que expresa verbalmente. Y, posteriormente, en el juicio, para anticipar lo que bulle dentro de sus cabezas.

5. El pálpito:

Es clave el pálpito que nos dé tanto un candidato a jurado como también un jurado ya sentado en el estrado, las sensaciones no racionales que nos transmita y la impresión que nos produzca.

Obviamente, es conveniente que esa impresión, ese pálpito, esas sensaciones, que interiormente nos construimos a partir de lo que percibimos hayan sido educadas en muchas actuaciones ante tribunales del jurado, para que sean certeras.

6. Lenguaje llano:

Es fundamental dirigirse a los jurados, tanto en la selección como durante el juicio, con un lenguaje claro y llano, sin alambiques ni tecnicismos.

Es muy importante ser honestos con nosotros mismos al expresarnos, mostrándonos sin imposturas.

Es claro que cualquier jurado se sentirá incómodo con el abogado que se sitúe en un nivel elevado, tanto en actitud, como en lenguaje, como en cuanto a la estructura y contenido de su discurso.

Pero, igualmente, desconfiará del abogado en quien aprecie falsa modestia o falsa llaneza.

Para transmitir confianza, es clave mostrarse como uno mismo es, con honestidad, esforzándonos en ser claros y llanos pero sin impostura ni afectación.

7. Transparencia:

Los jurados son personas inteligentes. Es básico interiorizar esto para el abogado que se enfrente a un tribunal del jurado.

Es muy arriesgado intentar engañar a un jurado, distraerlo de un argumento, o de un aspecto de la práctica de la prueba, o confundirlo con artimañas.

Más vale anticiparse a reconocer un punto flaco propio que tratar de emboscarlo y que sea el propio jurado quien lo detecte, que es lo que probablemente ocurrirá.

Ganaremos mucha credibilidad si el jurado aprecia que le exponemos abiertamente nuestro flanco débil de antemano, honrando su inteligencia, aunque -lógicamente-, a continuación, despleguemos argumentos para contrarrestar ese punto débil.

8. Ilustrar rápido sobre el principal requisito para condenar:

Cualquier jurado, aun inconscientemente, tiende a presuponer la culpabilidad del acusado, por aquello de que si alguien está sentado en el banquillo de los acusados enfrentándose a un juicio, normalmente con graves acusaciones contra él, será por algo.

Por eso es importante hacerles ver rápidamente, al principio, la gravedad que supone cualquier condena de privación de libertad y la obligación que tiene el jurado de disipar cualquier duda razonable que puedan tener antes de declarar a alguien culpable.

Y conviene, ya desde el comienzo, introducir alguna de las dudas que procedan en el asunto concreto que se va a juzgar.

9. El lenguaje corporal propio:

El abogado defensor debe transmitir, con su actitud y con su lenguaje corporal, serenidad, confianza en sí mismo, seguridad en lo que dice y hace, solvencia en sus interacciones con las otras partes y con el magistrado presidente.

Todo ello sin incurrir, ni por un milímetro, en la arrogancia o en la prepotencia.

Es positivo que el jurado aprecie convicción, incluso algo de vehemencia, en el abogado de la defensa, pero nunca enfado, ni irritación (cuidado con los malos modos o con alzar la voz).

Firmeza en la expresión siempre, pero siempre también amabilidad y exquisita corrección en las formas.

10. La transcendencia del error de condenar a un inocente:

Por último, ha de transmitirse al jurado, con habilidad y persistencia a lo largo del juicio, la idea de que es mucho más grave condenar a un inocente que absolver a un culpable.

Abogado penalista súper especialista en Derecho Penal Económico Rafael Abati con la inestimable colaboración en este artículo de Manuel Callejón Corral, funcionario de la Administración de Justicia

Peor que el castillo de Kafka

Los procedimientos penales son largos y agotadores, como un invierno siberiano.

En los seguidos por delito fiscal, el afectado sufre, además de lo habitual en cualquier proceso penal, la persecución de la Agencia Tributaria (AEAT) para cobrarle la liquidación vinculada a delito. Por más que esa liquidación sea provisional, que siga siendo provisional durante años y que al final pueda declararse improcedente.

Con el agravante de que la Agencia Tributaria tiene la misma capacidad ejecutiva para cobrar que un carro de combate Panzer tenía en la Segunda Guerra Mundial para arrasar con lo que se le pusiera por delante.

Además, el tortuoso entrelazamiento entre el procedimiento penal y el procedimiento administrativo produce un auténtico quebradero de cabeza al administrado investigado o acusado en el proceso penal, que ya no sabe de dónde le vienen los tiros ni como transitar y defenderse eficazmente frente a ellos.

A continuación, se intenta contribuir, con un poco de orden y claridad, a una mejor comprensión y un mejor entendimiento de esos procedimientos.

Ejecución del cobro por la Agencia Tributaria (AEAT) aunque se incoe procedimiento penal

La regulación actual faculta a la Agencia Tributaria (AEAT) a proceder con la ejecución de la deuda tributaria, supuesta en tanto no es definitiva, aunque se incoe procedimiento penal.

Antes, se paralizaba el procedimiento administrativo cuando se iniciaba un proceso penal, paralización que duraba hasta la terminación del procedimiento penal, bien con su sobreseimiento y archivo o bien con sentencia firme, ya fuera absolutoria o condenatoria.

Pero la regulación actual evita esa paralización, como consecuencia de las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 7/2012, de modificación del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, y por la Ley 34/2015, de modificación parcial de la Ley General Tributaria 58/2003 (LGT).

Separación de liquidación vinculada a delito y liquidación ordinaria

La citada L.O. 7/2012 introdujo el apartado 5 al art. 305 del Código Penal, por el que el legislador barrió para su casa sin mucho recato, entendiendo como su casa la de la Agencia Tributaria (AEAT).

Por un lado, ese apartado 5 del art. 305 del Código Penal abre la posibilidad de separación, en las liquidaciones, de los conceptos y cuantías no vinculados con el posible delito fiscal, de aquellos conceptos y cuantías que sí que estén vinculados al pretendido delito fiscal.

Así, la liquidación por conceptos no vinculados a delito fiscal se somete al régimen de las liquidaciones ordinarias, incluso en materia de recursos contra las mismas. Es decir, si esa liquidación no vinculada a delito se aprueba, tendrá a todos los efectos el tratamiento de una liquidación administrativa autónoma.

Y la liquidación de los conceptos y cuantías que sí que estén vinculados al posible delito se tramita en la forma específicamente establecida para ella en la legislación tributaria, sin perjuicio de su posterior adaptación al resultado del proceso penal.

Pero, como ya se ha indicado más arriba, y este aspecto es clave, la acción de cobro por la Agencia Tributaria (AEAT) no se paraliza, con la única salvedad de que el juez penal ordene su suspensión.

La Ley 34/2015 de modificación parcial de la LGT para regular el procedimiento si se atisba delito fiscal

La separación de las liquidaciones entre vinculada y no vinculada a delito introducida por la L.O. 7/2012 requirió adaptar la normativa tributaria a la nueva configuración del delito fiscal.

Con esta finalidad, se aprobó la Ley 34/2015, en cuyo preámbulo se pone de manifiesto su propósito de incardinar adecuadamente los dos procedimientos, el administrativo y el penal.

Para eso, se incorpora a la LGT un nuevo Título VI, “Actuaciones y procedimientos de aplicación de los tributos en supuestos de delito contra la Hacienda pública”.

En dicho Título VI se determinan las reglas necesarias para la resolución de los problemas y desajustes derivados de la coexistencia entre las actuaciones administrativas de liquidación y cobro y el proceso penal por delito fiscal.

Liquidación vinculada a delito

En efecto, el art. 253 LGT establece que, una vez se produzca la apreciación de indicios de delito fiscal, y sin perjuicio de que se pase el tanto de culpa a la jurisdicción penal o se remita el expediente al Ministerio Fiscal, se procederá a formular propuesta de liquidación vinculada a delito, abriéndose un plazo de audiencia al interesado de quince días.

En principio, en este trámite de audiencia solo cabría la alegación de defectos procedimentales causantes de la extinción de la obligación tributaria.

A continuación, el art. 197 quáter del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria (RGAT) atribuye al órgano competente para liquidar amplias facultades para resolver sobre la procedencia de esa liquidación vinculada a delito.

Este órgano podrá rectificarla, cuando considere que en ella ha existido error en la apreciación de los hechos o indebida aplicación de las normas jurídicas, aun empeorando la posición del obligado tributario -en cuyo caso habrá de concedérsele un nuevo plazo para alegaciones-.

Y, también, podrá acordar que se complete el expediente, e incluso devolverlo a la unidad que tramitaba el procedimiento de inspección.

En este último caso de que se acuerde la práctica de nuevas diligencias, a la finalización de las mismas deberá volverse a valorar si concurren los requisitos del delito para, de confirmarse que procede dictar una liquidación vinculada a delito, reiterar el procedimiento con notificación al obligado tributario.

Por el contrario, si el órgano competente para dictar la liquidación considerase que la conducta del obligado tributario no es constitutiva de delito, devolverá el expediente para que se formalice el acta correspondiente.

Finalmente, la aprobación de la liquidación vinculada a delito requerirá informe favorable del Servicio Jurídico y la autorización previa o simultánea del órgano de la Agencia Tributaria (AEAT) competente para presentar denuncia o querella. Este órgano también podrá devolver el expediente para la formalización del acta correspondiente si no apreciase indicios de delito.

Excepciones a la práctica de liquidación vinculada a delito

Ahora bien, esta regla general de la emisión de la liquidación vinculada a delito se excepciona en los supuestos siguientes (art. 251 LGT):

1. Cuando la tramitación de la liquidación administrativa pueda ocasionar la prescripción del delito con arreglo a los plazos previstos en el artículo 131 del Código Penal.
2. Cuando de resultas de la investigación o comprobación, no pudiese determinarse con exactitud el importe de la liquidación o no hubiera sido posible atribuirla a un obligado tributario concreto.
3. Cuando la liquidación administrativa pudiese perjudicar de cualquier forma la investigación o comprobación de la defraudación.

Cuando, en los supuestos anteriores, no proceda la emisión de una liquidación vinculada a delito, una vez remitido el correspondiente tanto de culpa, el apartado 2 del citado art. 251 LGT establece que la Administración se abstendrá de iniciar o, en su caso, continuar el procedimiento administrativo.

En este caso, el procedimiento administrativo quedará suspendido hasta que el juez penal no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones penales o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal.

Finalmente, si, una vez finalizado el proceso penal, no se apreciase la existencia de delito, la Agencia Tributaria (AEAT) iniciará o continuará sus actuaciones de inspección suspendidas.

Esta continuación se tendrá que ajustar a los hechos declarados probados en el procedimiento penal (si los hubiera), debiendo concluirse el procedimiento inspector en el plazo máximo previsto en el art. 150.1 LGT o en el plazo de seis meses, si este fuera superior.

Prescripción

Por el pase del tanto de culpa (denuncia, querella o remisión del expediente al Ministerio Fiscal), se interrumpirán los plazos de prescripción, tanto de la deuda tributaria como de la sanción.

En cuanto al reinicio del cómputo de la prescripción administrativa, el último párrafo del art. 252.3 LGT dispone que será la entrada de la resolución judicial en el registro de la Administración tributaria competente, la que determine el nuevo inicio del cómputo de los plazos de prescripción.

Efectos de la resolución penal sobre la liquidación tributaria

1. Inadmisión de la denuncia o querella

En caso de una eventual inadmisión de la denuncia o querella presentada por delito fiscal, se retrotraerán las actuaciones al momento anterior a la aprobación de la liquidación vinculada a delito.

El procedimiento inspector se tramitará, a partir de ese momento, como cualquier procedimiento inspector ordinario, al igual que si se hubiese denegado por el órgano administrativo competente la liquidación vinculada a delito, pasando a formalizarse el acta correspondiente.

2. Resolución judicial absolutoria en el proceso penal

A su vez, en el caso de que recaiga resolución judicial en el proceso penal que declare que no existe la obligación tributaria, la liquidación administrativa será anulada sin más trámite.

Sin embargo, si recae resolución judicial declarando que no se aprecia la existencia de delito por cualquier otra causa que no sea la de la inexistencia de la obligación tributaria, se retrotraerán las actuaciones al momento anterior al que se dictó la propuesta de liquidación vinculada a delito.

En cualquier supuesto de reanudación del procedimiento administrativo inspector (como en este supuesto B o en el supuesto A anterior), la Administración Tributaria dispondrá de un máximo de seis meses para la finalización del expediente, es decir, o el plazo máximo previsto en el art. 150.1 LGT o en el plazo de seis meses, si este fuera superior.

3. Resolución judicial condenatoria en el proceso penal

Si en el proceso penal recae sentencia condenatoria, la sentencia ha de pronunciarse sobre la responsabilidad civil derivada del delito, con lo que ya no ha lugar a liquidación administrativa por la cuota defraudada, al quedar subsumida en la condena a la indemnización a la Hacienda pública en concepto de responsabilidad civil ex delicto.

Por lo que respecta al órgano competente para ejecutar el cobro de esa deuda, el apartado 7 del art. 305 del Código Penal establece que, en los procedimientos por delito fiscal, los jueces y tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración Tributaria para la ejecución que las exigirá -tanto la pena de multa como la responsabilidad civil- por el procedimiento administrativo de apremio, en los términos establecidos en la LGT.

O sea, que todos los caminos conducen a Roma.

Terminación del procedimiento administrativo sancionador

El segundo párrafo del art. 250.2 LGT establece, respecto los elementos comprendidos en la liquidación vinculada a delito, que la Administración se abstendrá de iniciar o de continuar el procedimiento sancionador, dándose por concluido si ya se hubiera iniciado, en el momento en que se pase el correspondiente tanto de culpa.

Y esto por la prohibición de la duplicidad de sanción, penal y administrativa.

Posteriormente, si el procedimiento penal termina sin sentencia condenatoria, cabe iniciar un nuevo procedimiento administrativo sancionador, siempre que proceda sobre la base de los hechos declarados probados en la sentencia, que habrán de ser escrupulosamente admitidos.

En todo caso, y como ya se ha dicho, la remisión de las actuaciones a la jurisdicción penal es causa de interrupción de la prescripción tanto de la deuda tributaria como de la sanción administrativa, además de -obviamente- la acción penal.

Improcedencia de pasar el tanto de culpa una vez practicada liquidación administrativa e impuesta sanción

El art. 251 LGT dispone que cuando la Administración Tributaria aprecie indicios de delito fiscal, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción penal (mediante denuncia o querella) o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal.

A su vez, el art. 197 bis RGAT, en su apartado 2, dispone lo siguiente:

“La apreciación de dichos indicios de delito contra la Hacienda pública, podrá tener lugar en cualquier momento, con independencia de que se hubiera dictado liquidación administrativa o, incluso, impuesto sanción.

En estos casos, las propuestas de liquidación administrativa y de sanción que se hubieran formulado quedarían sin efecto.

Asimismo, se suspenderá la ejecución de las liquidaciones y sanciones ya impuestas, (…)”.

De la redacción literal del precepto anterior cabe deducir que pudiera apreciarse la existencia de un delito contra la Hacienda pública incluso después de haber dictado liquidación o sanción.

Sin embargo, la Sala 3ª del Tribunal Supremo, Sección Segunda, ha resuelto en su STS 1246/2019, de 25 de septiembre, ponente Excmo. Sr. Cudero Blas, anular el citado apartado 2 del art. 197 bis, en cuanto permite que la Administración tributaria pase el tanto de culpa a la jurisdicción competente o al Ministerio Fiscal cuando aprecie indicios de delito en los casos en que se hubiera dictado liquidación administrativa o, incluso, impuesto sanción.

Fundamenta el Tribunal Supremo la anulación en el carácter contra legem del precepto reglamentario impugnado. Pero, además de argumentar que la ley no ampara el pase del tanto de culpa (denuncia, querella o remisión al Ministerio Fiscal) una vez finalizado el procedimiento inspector, el Tribunal Supremo sostiene que las previsiones de la norma reglamentaria anulada vulneraban los principios de confianza legítima en la Administración y de prohibición de non bis in ídem.

Conclusión

Los vericuetos del procedimiento afectado por delito fiscal son difíciles de transitar y hasta se puede decir que están plagados de minas.

En los procesos penales por delito fiscal, muy interrelacionados con procedimientos administrativos de inspección y liquidación y con procedimientos de ejecución de deudas tributarias y de sanciones, es fundamental prestar mucha atención al estricto cumplimiento de las formalidades procedimentales por parte de la Agencia Tributaria (AEAT).

Especialmente, al cumplimiento de las formalidades procedimentales por la Administración tributaria (AEAT), muy tendente al exceso y a arrollar al administrado.

Y la estricta observancia de las formalidades legales, ya que la ley está hecha para favorecer a la Administración tributaria (AEAT), es fundamental para ejercer adecuada y oportunamente los derechos ciudadanos, que tienden a ser cada vez menos o más recortados.

Sirva este trabajo para tratar de ordenar algunas ideas y el flujo de procedimientos en caso de delito fiscal y para contribuir a una mejor defensa de los administrados frente a la Agencia Tributaria (AEAT), cuyo comportamiento, en lo tocante a delito fiscal, suele parecerse al del primo de Zumosol.

Abogado súper especialista en Derecho Penal Económico Rafael Abati

Crítica al tratamiento jurisprudencial del Tribunal Supremo del dolo en el delito fiscal

Introducción

Son varios los jugadores de fútbol de primer nivel que se han visto inmersos en una causa penal acusados de delito contra la Hacienda Pública, por fraude en el IRPF en relación con la tributación de sus derechos de imagen: Messi, Cristiano Ronaldo, Xabi Alonso, Mascherano, Marcelo, Di María, Falcao y Diego Costa (la lista no pretende ser exhaustiva).

Solo el caso de Messi ha llegado hasta la fecha al Tribunal Supremo, resolviéndose la mayoría de los restantes mediante sentencias de conformidad, previo pacto de los acusados con la Fiscalía consistente en el pago de sustanciosas multas y la aceptación de penas menores de prisión, susceptibles de suspensión.

Caben pocas dudas sobre la infracción tributaria común a todos ellos, es pacífico que debieron pagar más, o mucho más, en concepto de IRPF, en concreto por los rendimientos obtenidos de la explotación de sus derechos de imagen. Y no es menos cierto que la cuota dejada de ingresar excedía con mucho, en todos los casos, la frontera de los 120.000 euros, establecida como elemento del tipo del art. 305 CP (¿o establecida como condición de punibilidad?; interesante cuestión que dejamos para otro estudio específico).

Prácticamente solo los deportistas de élite y los artistas de primera magnitud tienen ingresos personales anuales de millones de euros susceptibles de tributar en el IRPF. Empresarios y poseedores de grandes patrimonios organizan estructuras legales, con sociedades patrimoniales, SICAVs, SOCIMIs, planes de pensiones y otras modalidades, que disminuyen mucho o difieren sus rentas personales susceptibles de tributación por dicho impuesto.

En consecuencia, esos casos de deportistas de primer nivel reúnen características comunes que podríamos calificar de peculiares –incluso de privativas de ese grupo de futbolistas de élite-, como son rentas elevadísimas y súbitamente generadas, de origen diverso en cuanto a su naturaleza y a su localización geográfica, junto a características personales como son su escasa formación, especialmente en materia económica, financiera o fiscal, y su juventud y consiguiente inexperiencia.

Ante ese panorama, resulta especialmente importante analizar el elemento subjetivo de un tipo delictivo, como es el delito contra la Hacienda Pública, del que han sido acusados muchos de ellos, por plantear serias dudas en sujetos en los que se reúnen las características peculiares antedichas, más considerando que el referido tipo penal no contempla la comisión imprudente.

Es por ello que vamos a centrar el análisis en el único caso de delito fiscal por deportista de élite que ha llegado al Tribunal Supremo, el caso Messi, al que se refiere la STS de 24 de mayo de 2017, ponente Varela Castro.

¿Cómo ha fundamentado la apreciación del necesario dolo el Tribunal Supremo en el mismo?, ¿se ha visto influido en su criterio por razones de política criminal y conveniencia para el interés general, o ha sido el Supremo estrictamente escrupuloso con la doctrina penal?

El elemento subjetivo del tipo

La procedencia de las preguntas anteriores, evidentemente retóricas, se ha visto confirmada por la sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional de 13 de mayo de 2019, ponente De la Cueva Aleu, en la que se condena a otro famoso futbolista, Gerard Piqué, a ingresar por IRPF de tres ejercicios la cantidad de 1.457.855,61 euros.

Procede recalcar que esta sentencia es de la jurisdicción contencioso administrativa, no tratándose de un error de transcripción.

De manera que en este procedimiento abierto a Piqué, la Administración Tributaria no consideró procedente pasar el tanto de culpa a la jurisdicción penal o remitir el expediente al Ministerio Fiscal. Y esto solo pudo ser, en virtud de lo dispuesto en el art. 250.1 de la Ley General Tributaria (LGT), por no haber apreciado en los hechos indicios de delito.

Siendo las cuotas anuales no ingresadas por Piqué muy superiores a 120.000 euros, solo cabe acudir al elemento subjetivo del tipo para fundamentar la no apreciación por la Administración Tributaria de delito contra la Hacienda Pública, cuando menos con carácter indiciario. Por consiguiente, solo cabe deducir que la Inspección de Hacienda apreció imprudencia, pero no dolo, en la conducta de este futbolista.

La frontera entre el dolo y la imprudencia

Al hilo de esta circunstancia, puede resultar ilustrativo sintetizar en una brevísima reseña la distinción doctrinal entre dolo e imprudencia.

Unos autores, como JESCHEK o ROXIN, sostienen que la diferencia entre dolo e imprudencia reside en la distinta actitud interna del sujeto frente al estado de cosas que su conducta provoca. Frente a ellos, JAKOBS radica la diferencia en el diferente contenido expresivo que poseen los diferentes tipos de acciones. Así, para este autor, el dolo implica una expresión de hostilidad o contrariedad frente al bien jurídico protegido, que no se da en la imprudencia^[1].

Otro autor, FEIJOO, recogiendo las tesis de varios otros (JAKOBS, ROXIN, ENGISH, entre otros), ha complementado la idea de hostilidad con la de indiferencia ante los bienes jurídicos. Para FEIJOO, “el delito doloso es una indiferencia con un conocimiento mínimo de la situación típica y el delito imprudente se caracteriza intelectualmente por carecer de tal representación”^[2].

En este sentido, se ha correlacionando la indiferencia grave con el dolo y la indiferencia leve con la imprudencia. Habría indiferencia grave cuando el sujeto actúa a pesar de que tuvo una adecuada representación de que su conducta podía lesio­nar determinado bien jurídico y, por el contrario, habría indiferencia leve cuando el sujeto no tuvo una representación correcta de la posibilidad –o ni siquiera se le ocurrió la posibilidad– de producir esa lesión.

En virtud de esta tesis doctrinal, la Inspección de Hacienda hubo de apreciar indiferencia leve en Piqué pero, sin embargo, para la condena penal a Messi, fundamentada en la existencia de dolo, hubo de apreciarse en su conducta indiferencia grave a partir de una adecuada y precisa representación de las consecuencias de su actuación.

El dolo directo

Efectivamente, el Tribunal Supremo, en el susodicho caso (como ya se ha detallado más arriba, resuelto en la STS de 24 de mayo de 2017, ponente Varela Castro), condena por delito contra la Hacienda Pública al astro –futbolísticamente hablando- argentino y, como es obvio al no estar prevista la comisión imprudente en dicho tipo penal, aprecia para condenar la existencia de dolo.

¿Cómo fundamenta el Supremo la apreciación de dolo en este caso?

El tribunal aprecia en Messi Cuccitini voluntad decidida de defraudar y la articulación de un procedimiento eficaz para el enmascaramiento de la defraudación. Descarta pues, en contraposición, una voluntad de pagar lo menos posible dentro de lo admisible legalmente, contratando para ello a expertos fiscalistas.

La inequívoca y concluyente voluntad de Lionel Andrés de eludir las obligaciones fiscales es inferida por el Tribunal Supremo del hecho de la atribución de sus ingresos a un sujeto pasivo aparente (la sociedad  extranjera cesionaria de los derechos de imagen), considerando que esta conducta constituye una actuación notoriamente encaminada a un fin defraudador.

Es interesante la apreciación por el Alto Tribunal de dolo directo específicamente en la contratación de un prestigioso despacho de asesores fiscales.

No contempla el Supremo, a este respecto, que dicha contratación pudiese tener como objetivo la articulación de un procedimiento de optimización fiscal, en lugar de un procedimiento de ocultación de un fraude pretendido y decidido. Considera pues que la contratación de unos profesionales prestigiosos y de alta formación técnica en materia fiscal tenía como propósito específico el garantizar el éxito en un decidido objetivo defraudador.

En suma, para el Supremo, los hechos de contratar a unos profesionales especializados, seguidamente llevar a cabo actos y contratos que el tribunal considera simulados, y poder constatar a continuación que elevadas percepciones económicas quedan liberadas de toda tributación a la Hacienda española, solamente conducen a una conclusión: que se acude a los expertos porque lo son en la mejor forma de defraudar para disimular eficazmente el fraude cometido.

Y se deslizan en la sentencia conclusiones aún más contundentes -y graves-, como que el acusado no tenía duda alguna sobre la ilicitud del objetivo, sino solamente sobre el procedimiento para lograrlo, y solo para determinar el procedimiento contrató a los expertos.

Como coda, el Supremo reprocha a Messi el haber acudido a esos profesionales independientes en lugar de a los servicios de ayuda que la administración tributaria pone a disposición del contribuyente ignorante.

En suma, todos esos argumentos fundamentan la apreciación de dolo directo: concurren el conocimiento respecto de los elementos que exige el tipo fiscal (la efectiva percepción de los derechos de imagen que genera la obligación de tributar y el incumplimiento de ese deber) con la consciencia de una actuación mendaz, que se infiere de la realización de actos incoherentes entre sí como ceder derechos para a continuación negociar su explotación con terceros.

De forma que el Supremo aprecia dolo directo y no necesita recurrir al dolo eventual. Y menos aún a la ignorancia deliberada, rechazando expresamente dicho sintagma (“ignorancia deliberada”), al advertirlo difícilmente compatible con las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Crítica a la apreciación de dolo directo por el Tribunal Supremo

A juicio de este autor, la apreciación de dolo directo y su fundamentación por el Supremo es cuestionable a partir de las reglas de la lógica y, especialmente, de las máximas de la experiencia.

Ciertamente el acusado en el caso era, cuando ocurrieron los hechos, jugador de fútbol sin más estudios que los primarios, con una edad de entre 17 y 20 años, y ya máxima figura mundial, por consiguiente con ingresos muy cuantiosos y provenientes de muy diversas fuentes y muy diversos orígenes geográficos.

Para la aplicación de las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia respecto a su capacidad de representación entonces de las consecuencias de su conducta, puede ser revelador representarnos nosotros qué respuestas cabría esperar de un joven que en sus 18 años de vida prácticamente no había hecho otra cosa que jugar al fútbol, a las siguientes preguntas:

• ¿Por qué ingresos ha de tributar un residente en España, por todos los que obtenga mundialmente o solamente por los obtenidos en España?
• ¿Cuándo han de tributar en España las rentas obtenidas en otros países?
• ¿Ha de tributar en España el socio mayoritario de una mercantil constituida en el extranjero por los beneficios no distribuidos de dicha mercantil?, ¿y por los dividendos distribuidos?
• ¿Qué parte de los ingresos por explotación de derechos de imagen es atribuible al valor intrínseco de los propios derechos y qué parte a la habilidad en su explotación?
• ¿Es a primera vista aberrante -o incluso simplemente es a primera vista llamativo- suscribir con una empresa radicada en un país con fiscalidad más favorable que la española, por mucho que esa mercantil esté constituida ad hoc y que sea propiedad del mismo Messi, un contrato de cesión para la explotación a nivel mundial de sus derechos de imagen?
• ¿Es legal el servicio denominado “Optimización fiscal internacional” que prestan las principales auditoras y firmas internacionales de abogados?
• ¿Tiene sentido para un futbolista de élite, con cuantiosos ingresos provenientes de fuentes diversas, contratar servicios a profesionales especializados para tributar lo menos posible respetando la legislación fiscal?
• Por último, a la vista de un borrador de su declaración de la renta, ¿sería Lionel Messi, con ingresos anuales de decenas de millones de euros por conceptos de distintas naturalezas, originados en multitud de países, con base en multiplicidad de contratos, capaz de detectar –siquiera de intuir- si está eludiendo alguna obligación fiscal, ítem más, alguna que suponga que va a dejar de ingresar al fisco en esa declaración 120.000 euros o más?

Obiter dicta, como ya se ha apuntado anteriormente, y a expensas de otro trabajo para analizar a fondo la cuestión, puede resultar crucial para determinar si se da el elemento subjetivo del tipo en el delito fiscal, y también si cabe error en el sujeto activo de los del art. 14 CP, discriminar si la frontera de 120.000 euros incluida en el art. 305 CP ha de considerarse un elemento del tipo penal o una condición de punibilidad.

Pero, volviendo a las preguntas desplegadas, a juicio de este autor es claro que ni Lionel Messi, ni tampoco muchos titulados universitarios, contestarían al test anterior más que revelando manifiesta incomprensión, desconocimiento y hasta perplejidad.

De manera que difícilmente cabe apreciar dolo directo en Lionel Andrés, por la muy probable imposibilidad por su parte de representarse adecuadamente las repercusiones de su conducta.

Por otra parte, la apreciación de dolo directo, en atención a los propios requisitos del Tribunal Supremo, requiere llegar a la convicción de que el acusado habría contratado a unos asesores fiscales prestigiosos con el propósito expreso de articular un procedimiento encubridor de la no tributación en España por la explotación de sus derechos de imagen. En otras palabras, con el propósito expreso de defraudar al fisco español.

Para el Supremo no cabe duda alguna del objetivo de defraudación del autor al contratar a los expertos.

Sin embargo, ¿resulta lógico concluir que su ánimo era el de no tributar por los derechos de imagen?, ¿no es más razonable, atendiendo a los criterios de la lógica y a las máximas de la experiencia, deducir que pretendió tributar lo menos posible, pero sin incurrir en riesgos legales significativos, y mucho menos delictivos?, ¿no es más lógico pensar que no fue capaz de alcanzar a comprender las actuaciones que llevaba a cabo siguiendo las recomendaciones de sus asesores?, ¿no es coherente con las máximas de la experiencia inferir que se guio por la confianza legítima en esos expertos que contrató?, ¿no es razonable admitir que tampoco era capaz de detectar el efecto concreto del procedimiento desplegado en su tributación efectiva cuando esta finalmente se llegaba a producir?

La sentencia del Supremo opta por no absolver, probablemente en el ejercicio de la responsabilidad que en muchas ocasiones se arroga el máximo Tribunal de garante del buen orden socioeconómico, juzgando más con criterios de equidad y de prevención general que con criterios ajustados de forma estrictamente ortodoxa a la legalidad y a la doctrina penal.

Y, para no absolver, opta por apreciar, como elemento subjetivo del tipo, dolo directo, descartando el dolo eventual y más la ignorancia deliberada, evitando así la previsible avalancha de críticas doctrinales y, probablemente también, recursos en el orden constitucional.

En opinión de este autor, fácilmente deducible de lo escrito hasta aquí, no cabe apreciar en los hechos el elemento subjetivo del tipo, ni en la modalidad de dolo directo ni en la de dolo eventual, y por ello lo que hubiera procedido es la libre absolución del acusado.

Ello sin perjuicio de la determinación en sede administrativa y, eventualmente, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de su responsabilidad económica en forma de condena al pago de lo dejado de tributar más la sanción pecuniaria procedente y los intereses de demora. O sea, exactamente lo que ha ocurrido con Gerard Piqué en un caso absolutamente análogo, resuelto en sede contencioso administrativa por la ya citada sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional de 13 de mayo de 2019, ponente De la Cueva Aleu, en la que se condena a Piqué a ingresar por IRPF de tres ejercicios casi 1,5 millones de euros más otros setecientos mil por sanción.

Y, como ya se ha apuntado, tampoco tendría encaje en los hechos la apreciación de dolo eventual, incluso en la tan denostada doctrinal y jurisprudencialmente modalidad de la llamada ignorancia deliberada.

¿Ignorancia deliberada?

Vaya por delante que el Tribunal Supremo se ha mostrado reiteradamente cauteloso, incluso ambiguo, frente a la doctrina de la ignorancia deliberada, entendida como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, por considerar dudoso su encaje en las exigencias del principio –de rango constitucional- de culpabilidad (entre varias, SSTS de 15 de febrero y de 5 de abril de 2011, ponente Martínez Arrieta)

En cualquier caso, la primera vez que el Supremo argumentó la ignorancia deliberada como sustento del dolo fue en la STS de 10 de enero de 2000, ponente Giménez García. En ella se declaraba que “quien se pone en situación de ignorancia deliberada, es decir, de no querer saber aquello que puede y debe conocer, y se beneficia de esa situación, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa, y debe responder de sus consecuencias” y con ello el juzgador se sirvió para dar por probado el elemento volitivo del dolo y fundamentó condenar.

A la citada le siguen varias en la misma línea, STS de 20 de septiembre de 2005, también ponente Giménez García, STS de 21 de septiembre de 2005, ponente Monterde Ferrer, STS de 27 de julio de 2007, ponente Giménez García una vez más, STS de 8 de abril de 2008, ponente Maza Martín, STS de 29 de abril de 2008, ponente Sánchez Melgar, o STS de 2 de diciembre de 2014, ponente Martínez Arrieta.

A pesar del tiempo transcurrido, no podemos dejar de citar, por su peculiaridad, la STS de 20 de junio de 2006, ponente Bacigalupo Zapater, para quien el adjetivo cauteloso frente a la doctrina de la ignorancia deliberada se queda corto y resultan más ajustados los de reticente o adverso. En dicha sentencia se afirma, respecto de la ignorancia deliberada, que la propia expresión “no resulta ni idiomática ni conceptualmente adecuada, dado que si se tiene intención de ignorar es porque, en realidad, se sabe lo que se ignora; nadie puede tener intención de ignorar lo que no sabe, por lo que la contradictio in terminis es evidente”.

Reseñadas las anteriores, la sentencia verdaderamente relevante –por concluyente respecto a la doctrina de la ignorancia deliberada- es la STS de 2 de febrero de 2009, ponente Marchena Gómez, por razón de la declaración que incluye obiter dictum.

En dicha declaración se delimitan las situaciones de ignorancia deliberada como aquellas en las que el sujeto activo rehúye adquirir los conocimientos mínimos indispensables para que el juzgador pueda apreciar en él una actuación dolosa, siquiera por la vía del dolo eventual.

Y, lo que resulta más interesante, en esa declaración obiter dictum en la referida sentencia se fijan los requisitos para que una conducta de ignorancia deliberada pueda sancionarse penalmente de forma equivalente a la de los casos de dolo eventual en su sentido más estricto. Estos son los siguientes:

1. Una falta de representación de todos los elementos que definen el tipo delictivo. Es decir, conciencia por el sujeto de que se va a realizar un acto inequívocamente ilícito y grave indiferencia del autor hacia los bienes jurídicos penalmente protegidos. El sujeto activo, pese a representarse el riesgo que su conducta puede aparejar, no desiste del plan concebido.
2. Una decisión del sujeto de permanecer en la ignorancia. O sea, la determinación de desconocer aquello que puede ser conocido ha de prolongarse en el tiempo, reforzando así la convicción de la indiferencia del autor hacia los bienes jurídicos protegidos.
3. El propósito de beneficiarse del estado de ignorancia, eludiendo los riesgos de una eventual exigencia de responsabilidad penal

Tampoco cabe apreciar que se cumplan los referidos requisitos para apreciar ignorancia deliberada en la conducta de Messi Cuccitini.

Respecto al primero de ellos, no parece lógico atribuir a un futbolista con 18 años falta de representación de todos los elementos que definen el tipo del delito contra la Hacienda Pública, ni conciencia de que iba a realizar un acto inequívocamente ilícito, en relación con unos hechos técnicamente complejos y con estructuración sofisticada.

¿Podría atribuírsele, en cuanto al segundo requisito, determinación de desconocer aquello que podía conocer, como son los entresijos de su declaración fiscal?

No parece razonable esperar que una persona de sus características subjetivas se preocupase más allá de que todo estuviese en orden, y es también razonable asumir que presumiera que todo estuviese en orden si el asunto estaba en manos de profesionales expertos específicamente contratados para ello.

Ni tampoco, respecto al tercer requisito, cabe deducir razonablemente que se abstuviera de interesarse por los detalles de su declaración fiscal con el propósito de verse eximido de responsabilidad penal en caso de que se desencadenasen problemas. ¿Es razonable deducir de su conducta, en un ámbito árido y abstruso para él como es el de la tributación, siendo un joven reciente, repentina e inmensamente rico, una codicia en tal grado extremo como para arriesgar su situación penal por ahorro relativamente –para él- poco significativo?

¿Dolo sin representación?

Resulta interesante explorar la posibilidad de la apreciación de dolo sin representación.

En principio, como es sabido, la existencia de dolo requiere en el sujeto la representación –siquiera como posible, en el caso del dolo eventual– de la concurrencia en su comportamiento de los elementos exigidos por un tipo delictivo. Según RAGUÉS i VALLÉS^[3], lo anterior no es prácticamente cuestionado por la doctrina.

No obstante, JAKOBS^[4] ha discutido esa afirmación, defendiendo que pueden existir situaciones de desconocimiento de la antijuricidad que merezcan la misma pena que los supuestos de auténtico conocimiento. A su juicio, resulta un contrasentido que el desconocimiento atribuible a la indiferencia exonere y, en cambio, el conocimiento debido a un exceso de escrúpulos, o a la práctica por parte del sujeto de una adecuada diligencia debida informándose de lo necesario o conveniente sobre el alcance del tipo penal, permita fundamentar una condena por delito doloso[5].

¿Podría haber sustentado el Supremo esta tesis para condenar apreciando el elemento subjetivo del tipo en el delito fiscal, necesariamente doloso?

Hubiera sido una fundamentación más acertada que la realizada para justificar dolo directo, si bien también habría resultado insuficiente.

Porque, ¿cabe apreciar indiferencia en quien contrata a especialistas para que le resuelvan sus deberes fiscales?

Una vez descartada –a juicio del que firma- la existencia de evidencia, siquiera inferida mediante indicios, de que Lionel Andrés contrató a asesores especializados instruyéndoles específicamente para que diseñaran una actuación de enmascaramiento y ocultación de su propósito genérico de no declarar por unas determinadas rentas, en otras palabras, descartado que les encomendó poner en práctica una estrategia idónea para encubrir una decidida defraudación, la propia contratación de los expertos impide la apreciación en quien los contrató de indiferencia hacia el deber de contribuir al erario público.

Conclusión

Determinadas características peculiares de los deportistas de élite, como son su juventud, su escasa formación y experiencia, y sus elevadísimos y repentinos ingresos, de fuentes y orígenes diversos, hacen que para apreciar la comisión por ellos de delito contra la Hacienda Pública sea fundamental una cuidadosa valoración del elemento subjetivo del tipo penal, por plantear muchas dudas razonables el que se dé en estos deportistas respecto al tipo penal concreto del delito fiscal.

Son muchos los futbolistas de máximo nivel que han sido condenados o están acusados por delito en relación con la tributación de sus derechos de imagen, si bien solo un caso, el de Lionel Messi, ha sido objeto de sentencia del Tribunal Supremo (STS de 24 de mayo de 2017, ponente Varela Castro). En dicha sentencia, el Supremo, para confirmar la condena, apreció dolo directo en su conducta.

En este trabajo se ha tratado de fundamentar que dicha apreciación de dolo directo es cuestionable, por práctica imposibilidad subjetiva por parte del autor de representarse adecuadamente las repercusiones de su conducta.

Tampoco cabe apreciar en él dolo eventual, en su modalidad de la denominada ignorancia deliberada, al no cumplirse los requisitos que para ello tiene establecidos el propio Tribunal Supremo en su STS de 2 de febrero de 2009, ponente Marchena Gómez.

Y, por último –aunque hubiera sido un enfoque más acertado que el de la pretendida justificación de la existencia de dolo directo- tampoco cabría la apreciación de dolo sin representación, pues ni siquiera resulta evidente, más allá de toda duda razonable, una indiferencia del sujeto hacia su deber de contribuir al erario público.

Por encima del caso concreto, la crítica de este autor es a la utilización de la jurisdicción penal soslayando su carácter de última ratio, persiguiendo sin duda con ello objetivos de indudable interés general, como la ejemplaridad fiscal, pero forzando al Tribunal Supremo a juzgar más con criterios de equidad y de prevención general que con criterios ajustados de forma estrictamente ortodoxa a la legalidad y a la doctrina penal.

Abogado súper especialista en Derecho Penal Económico Rafael Abati

[1] MANRIQUE, M.L., “Ignorancia deliberada y responsabilidad penal”, Revista Isonomía, núm. 40, Abril 2014, págs. 169-172.

[2] FEIJOO, B., “La teoría de la ignorancia deliberada en Derecho penal: una peligrosa doctrina jurisprudencial”, Revista Indret para el Análisis del Derecho, Julio 2015, pág. 13.

[3] RAGUÉS i VALLÉS, R. “Mejor no saber. Sobre la ignorancia deliberada en Derecho penal”, Revista Discusiones, núm. 13, 2/2013, pág. 25.

[4] JAKOBS, G., Estudios de Derecho penal, p.378.

[5] JAKOBS, G., Derecho penal, p.313.

Vinculación de la condena concursal y la condena penal

El Código Penal, en su art. 259.6, es claro al determinar la no vinculación de la condena concursal y la condena penal. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisprudencia penal. A su vez, el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), en su art. 462, establece que la calificación civil del concurso como fortuito o como culpable no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal.

Es relevante destacar igualmente, a este respecto, que el art. 519 TRLC excepciona para el procedimiento concursal la regla general de prejudicialidad penal determinada por el art. 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al establecer que la incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste.

Independencia de culpabilidades penal – mercantil

En consecuencia, la desvinculación de la jurisdicción penal frente a la mercantil abre la posibilidad de que a las personas declaradas culpables en un concurso de acreedores por la jurisdicción mercantil no se les aprecie responsabilidad por la jurisdicción penal.

Y también cabe lo contrario: que en sede penal se aprecie delito de insolvencia punible mientras que en jurisdicción mercantil se resuelva que la insolvencia tuvo carácter fortuito.

Por tanto, lo que resulta taxativamente claro, aun con las incoherencias y conflictos que pueda conllevar, es la independencia total entre ambas jurisdicciones, penal y mercantil, la no interferencia entre la culpabilidad o absolución por delito de insolvencia punible decretada en sede penal y la declaración por la jurisdicción mercantil del concurso como culpable o fortuito.

Duplicidad de la responsabilidad civil

No obstante, esa independencia penal-mercantil plantea el problema en la práctica de la posible duplicidad de la responsabilidad civil impuesta en el proceso penal derivada del delito de insolvencia punible cuando a la vez se condene o se haya condenado al mismo sujeto, en un proceso concursal, a cubrir el perjuicio patrimonial causado a los acreedores como consecuencia de la calificación por el juez mercantil del correspondiente concurso como culpable.

El Tribunal Supremo, en su STS 372/2012, de 11 de mayo, ponente Marchena Gómez, pretendió resolver esta cuestión, considerando, de antemano, que la posible duplicidad no es atacable por una eventual vulneración del principio non bis in ídem, como podría parecer, sino que los fundamentos legales para afrontar el problema son el art. 1156 del Código Civil (CC), que determina las causas de extinción de las obligaciones, y el principio general del Derecho del enriquecimiento injusto.

Sobre esa base, el Alto Tribunal apunta como solución para no duplicar la responsabilidad civil que, ya en fase de ejecución de condena, se impida judicialmente el enriquecimiento injusto de los acreedores si el condenado ya hubiera cumplido previamente con la obligación como consecuencia de su condena en distinta jurisdicción. Y que, para ello, el proceso penal culmine con una declaración de responsabilidad civil condicionada por el resultado del proceso concursal mercantil, siendo al juez del concurso a quien incumban las decisiones precisas para evitar un enriquecimiento injusto de los acreedores.

El Tribunal Supremo fundamenta dicha solución en el art. 86 ter.1.3º LOPJ, que incluye entre las competencias del juez del concurso la de conocer de “toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado”. Con el debido respeto, esta norma no guarda a juicio de este autor correspondencia con la cuestión, al referirse a ejecuciones frente a bienes o derechos del concursado, mientras que de lo que aquí se trata es de ejecución frente a bienes o derechos de un tercero condenado como civilmente responsable del perjuicio causado a los acreedores del concursado.

También se apoya el alto Tribunal en el art. 53.1 de la antigua Ley Concursal, refundido en el art. 141 del actual TRLC, que simplemente vincula al juez del concurso a respetar y dar el tratamiento concursal que proceda a las sentencias de otros órganos, pero –nuevamente, a juicio de este autor- poco aporta dicha norma acerca de la competencia exclusiva del juez del concurso para evitar en fase de ejecución de sentencia penal la vulneración del principio del enriquecimiento injusto y del art. 1156 CC, es decir para evitar la exigencia por el juez al condenado del cumplimiento de una obligación ya extinguida por pago anterior.

Conclusión

Este autor comparte que la solución del problema sí que es la apuntada por el Tribunal Supremo: que dicha evitación se resuelva mediante decisión jurisdiccional en fase de ejecución o, en otras palabras, que el juez competente en ejecución cuide que al declarado civilmente responsable no se le imponga el cumplimiento de nuevo de la misma obligación que ya se le haya impuesto y ejecutado previamente. No comparto, sin embargo, que dicha resolución jurisdiccional haya de ser competencia exclusiva del juez del concurso, al no encontrar fundamentos para que no pueda tomarla el juez penal. No veo razón para que no puedan ser cualquiera de los dos jueces, y no solo el juez mercantil, quienes enerven la ejecución de una de las dos sentencias –penal o mercantil- a la vista de las evidencias que se les aporten por la parte interesada de la previa imposición de la misma obligación en virtud de lo ordenado por la otra sentencia.

Es este sin duda un conflicto espinoso en la práctica procesal que no tiene una solución clara, y que, por tanto, requerirá en los supuestos concretos de una actuación procesal eficiente y bien articulada ante ambas jurisdicciones, penal y mercantil, por parte del letrado y del procurador de quien sea condenado penalmente y que, a la vez, haya sido -o sea sucesivamente- declarado responsable de concurso culpable en el proceso mercantil.

Abogado súper especialista en Derecho Penal Económico Rafael Abati