Un embrollo institucional que podría haberse evitado

La retirada del acta al diputado de Podemos Alberto Rodríguez ha sido la culminación de un desafortunado proceso, que ha provocado un embrollo institucional perfectamente evitable.

Este proceso, que ha llevado a Alberto Rodríguez a perder su escaño en el Congreso puede calificarse como un asunto espinoso, por sus aristas legales.

La condena del Supremo

Alberto Rodríguez fue condenado por el Tribunal Supremo por propinar una patada en la rodilla a un policía en el curso de una manifestación.

Los hechos quedaron calificados en la sentencia como delito de atentado a agente de la autoridad del art. 550 del Código Penal.

La condena, pena de prisión de 1 mes y 15 días, fue sustituida por pena de multa -en virtud de lo dispuesto en el art. 71.2 del Código Penal-. Asimismo, en la sentencia se condenó a Alberto Rodríguez a pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena principal (los citados 1 mes y 15 días).

La prueba de cargo

Para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que ampara a cualquier ciudadano y condenar a Alberto Rodríguez, el Supremo se basó únicamente en el testimonio del agente agredido.

Esto no invalida el fallo, cabe condenar solamente con base en el testimonio de la víctima. Si bien, siendo ese el caso, el tribunal ha de ser especialmente cauteloso.

La jurisprudencia ha establecido tres requisitos para condenar solo con base en la declaración del perjudicado: credibilidad subjetiva (ausencia de resentimiento o enemistad que tengan su origen en otras causas anteriores o distintas al ataque sufrido), verosimilitud (coherencia interna de la declaración desde el punto de vista de la lógica) y persistencia (ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, sin contradecirse ni desdecirse).

Sin entrar en un análisis crítico pormenorizado de la sentencia, no debemos pasar por alto que, de siete miembros que componían el tribunal, dos de ellos emitieron voto particular discrepante, precisamente centrado en la insuficiencia de la prueba practicada para desvirtuar la presunción de inocencia de Alberto Rodríguez.

Las dudas sobre las consecuencias extrapenales de la condena

A raíz de la condena, surgieron dudas -a mi juicio, pertinentes- acerca de las consecuencias extrapenales de la misma. En concreto, ¿debía de conllevar la condena sufrida por Alberto Rodríguez la pérdida de su condición de diputado?

La LOREG, en su art. 6.2, dispone la inelegibilidad de quien haya sido condenado a pena privativa de libertad, en el período que dure la pena. Y, en su art. 6.4, establece que las causas de inelegibilidad del citado art. 6.2 lo son también de incompatibilidad.

Ahora bien, ¿se ha de considerar condenado Alberto Rodríguez a pena privativa de libertad una vez que la misma quedó sustituida, por imperativo legal, ex art. 71.2 del Código Penal, por pena de multa?

El Tribunal Supremo considera que sí, que la pena impuesta a Alberto Rodríguez es de privación de libertad, sin perjuicio de que, como consecuencia estrictamente penal de la condena, la pena de prisión impuesta haya sido sustituida por una pena de multa.

Así lo declara en su auto de 11 de noviembre de 2021, en el que resuelve no haber lugar a la suspensión provisional de la ejecución de la condena solicitada por Alberto Rodríguez.

Otra interpretación en favor de la incompatibilidad de Alberto Rodríguez para seguir ejerciendo como diputado sería poner el foco en la pena accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo, ya que el art. 155.1 de la LOREG establece, con carácter general y sin excepciones ni restricciones, que las causas de inelegibilidad de los diputados y senadores lo son también de incompatibilidad.

Dudas razonables y persistentes

Pero es claro que las dudas sobre las consecuencias extrapenales de la condena a Alberto Rodríguez eran fundadas antes del citado auto del Supremo, y lo siguen siendo todavía.

Precisamente, fueron estas disquisiciones sobre la poco evidente consecuencia extrapenal de la condena a Alberto Rodríguez las que se pudieron de manifiesto en el informe de los letrados del Congreso, que concluyo que la condena no había de conllevar la retirada de su acta de diputado.

De manera que, con máximo respeto al alto tribunal, las dudas eran razonables y persisten.

Cuando menos, ¿no cabe una interpretación garantista del derecho fundamental al sufragio pasivo que asiste a Alberto Rodríguez, en el sentido de que la sustitución ex lege de la pena de prisión por multa lleve a considerar que la condena sufrida no es a pena de privación de libertad?

El evitable conflicto institucional

En cualquier caso, por encima de la discusión jurídica de fondo, se debería haber evitado el obsceno espectáculo de conflicto institucional entre Tribunal Supremo y Congreso, que se percibió -a mi juicio, erróneamente- como un intento de desacato por el Congreso a una sentencia del Supremo.

La consecuencia extrapenal de la sentencia del Congreso no era -no es- evidente. Es más, la decisión sobre la retirada del acta a Alberto Rodríguez (la ejecución de la consecuencia extrapenal de la sentencia) corresponde exclusivamente al Congreso, como explícitamente ha reconocido el Tribunal Supremo en su auto, ya mencionado más arriba, de 11 de noviembre de 2021.

Además, el Supremo no fue claro en sus comunicaciones a la presidenta del Congreso, no explicó sus argumentos para una correcta ejecución de las consecuencias extrapenales de la sentencia.

Si el Tribunal Supremo discrepaba del criterio inicial del Congreso, pudo evitar el rifirrafe público con una simple conversación discreta entre instituciones, discutiendo entre ambas sus posiciones técnicas, con un más que probable resultado de acuerdo.

Espectáculo lamentable

Lo que se propició, en cambio y asombrosamente, fue un enfrentamiento público, un pulso con gradas y focos, muy dañino para el prestigio y la estabilidad institucional, esenciales en el sistema democrático.

Un espectáculo lamentable, perfectamente evitable.

Abogado súper especialista en Derecho Penal Económico Rafael Abati

Casi todo lo que conviene saber sobre el indulto

1. ¿Quién concede los indultos?

La concesión de los indultos es decisión del Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Justicia.

2. ¿Qué papel juega el Rey en la concesión de indultos?

Una de las facultades que la Constitución atribuye al Rey es ejercer el derecho de gracia.

No obstante, en la práctica la ley no atribuye al Rey papel alguno en el procedimiento de proposición, concesión o denegación de indultos. Por tanto, en la práctica, el Rey tiene en la concesión de indultos un papel esencialmente formal, consistente en sancionar la decisión del Gobierno.

Y, como cualquier otro acto del Rey, la concesión de indulto ha de ser refrendada por un miembro del Gobierno, concretamente el Ministro de Justicia, que es quien será el responsable del acto, tal y como establece el art. 64 de nuestra Constitución.

3. ¿Es el propio condenado quien tiene que solicitar su propio indulto?

No es necesariamente el condenado quien tiene que solicitar su indulto. El indulto lo pueden pedir también sus parientes o cualquier otra persona en su nombre.

Es importante recalcar que la petición por tercero es en nombre, o sea en representación, del penado.

Por consiguiente, si un penado declara que no pretende el indulto, parece claro que impide que otros lo soliciten en su nombre. Por mera contradicción de voluntades, en ese caso no cabe admitir que esos otros lo representen.

4. ¿Requiere la concesión del indulto de arrepentimiento del condenado?

Las condiciones para la concesión de indulto son vagas, inespecíficas, básicamente se reducen a una, que el indulto no cause perjuicio a tercera persona o lastime sus derechos. De manera que, en sentido estricto, el arrepentimiento no es requisito legal expreso para obtener el indulto.

No obstante, la ley prevé que el tribunal sentenciador ha de valorar en el condenado “las pruebas o indicios de su arrepentimiento que se hubiesen observado”, e incluirlas en el informe que dicho tribunal eleva al Gobierno.

Pero el informe del tribunal sentenciador, como se detalla en la pregunta siguiente, no es vinculante para el sentido de la decisión del Gobierno.

En consecuencia, stricto sensu, la falta de arrepentimiento del condenado no es óbice para que el Gobierno le pueda conceder el indulto.

5. ¿Es vinculante el informe del tribunal sentenciador?

El informe del tribunal sentenciador es preceptivo pero no es vinculante para el Gobierno, como tampoco lo es el informe del Ministerio Fiscal, ni las manifestaciones de la parte ofendida por el delito, si la hay. Estos tres informes son preceptivos, pero no vinculantes.

No obstante, la ley del indulto dispone que el Gobierno no podrá otorgar un indulto total si el tribunal sentenciador, en su informe, no aprecia la existencia de razones de justicia, equidad o utilidad pública en favor del condenado.

De manera que en ese caso, cuando el informe del tribunal es desfavorable, el Gobierno solo puede otorgar un indulto parcial.

En la práctica, la inmensa mayoría de los informes de los tribunales sentenciadores son desfavorables, en el sentido de no apreciar la concurrencia de razones de justicia, equidad o utilidad pública que justifiquen el indulto. Por eso, la inmensa mayoría de los indultos que se conceden son solo parciales.

No obstante, el carácter parcial de los indultos que habitualmente se otorgan puede considerarse artificial, un pequeño subterfugio para sortear la exigencia legal. Por ejemplo, se indulta la pena pendiente de cumplimiento reducida en un tiempo mínimo, un mes o unos días, y, de esa manera, el indulto es parcial y el Gobierno puede obviar el informe desfavorable del tribunal sentenciador.

6. ¿Qué diferencia hay entre indulto total e indulto parcial?

El indulto total conlleva la remisión de todas las penas que todavía resten por cumplir.

El indulto parcial solo implica la remisión de alguna o algunas de las penas impuestas -es decir, no de todas-, o la remisión de solo una parte de lo que falte por cumplir de dichas penas.

Es importante la distinción porque, como se detalla en la pregunta anterior, el Gobierno no puede otorgar un indulto total si el informe del tribunal sentenciador es desfavorable a la concesión de indulto.

7. ¿Puede otorgarse un indulto con condiciones?

La respuesta es afirmativa. Sí que puede concederse el indulto sujeto al cumplimiento de determinadas condiciones. Y, en este caso, hasta que no se cumplan, el indulto no surte efecto.

Por ejemplo, cabe condicionar el indulto al pago de la indemnización fijada en la sentencia. Y es muy habitual que se concedan indultos condicionados a que el condenado no vuelva a delinquir en un determinado plazo, por ejemplo 2 ó 3 años.

Al estar la concesión de esos indultos condicionada, el indulto no es efectivo hasta que no transcurra el plazo y se pueda comprobar el cumplimiento de la condición.

Cabe preguntarse para qué sirven entonces los indultos condicionados a que el condenado no vuelva a delinquir, al quedar su eficacia diferida a un momento futuro, ¿tiene que permanecer el reo cumpliendo condena hasta que se verifique el cumplimiento de la condición?

En realidad, la utilidad práctica de estos indultos condicionados es permitir la inmediata suspensión de la pena y que el condenado salga de prisión. Se otorgan normalmente a condenados que no cumplen los requisitos tasados para que les sea suspendida la pena (los requisitos del art. 80 CP), habilitando la suspensión mediante la concesión del indulto condicional.

8. ¿Un gobierno puede revocar un indulto concedido por otro gobierno anterior?

No, el indulto es irrevocable una vez que adquiere eficacia por su promulgación en el BOE y por el cumplimiento de las condiciones, si las hubiera, a las que el otorgamiento pueda estar sometido, condiciones que han de constar en el propio Real Decreto de concesión del indulto.

El control sobre el cumplimiento de dichas condiciones y la consiguiente efectividad del indulto es competencia exclusiva del tribunal sentenciador, y ya no del Gobierno.

Pero, en definitiva, un Gobierno no puede revocar un indulto concedido por otro Gobierno anterior.

9. ¿Cuál es la diferencia entre indulto y amnistía?

Fundamentalmente, el indulto supone el perdón de la pena pendiente de cumplir, mientras que la amnistía supone el perdón del delito.

La amnistía repone al amnistiado, en lo posible, en la situación anterior a su condena, con todos los pronunciamientos favorables y la rehabilitación en los derechos que el amnistiado pudiera haber perdido o pudieran haberse visto afectados por la condena. La amnistía viene a ser equivalente a una absolución tardía, que anula la condena recaída.

Por el contrario, el indulto se limita a perdonar toda o parte de la pena impuesta, pero sin suprimir las consecuencias de la condena.

Por ejemplo, el indulto no extingue la responsabilidad civil derivada del delito, mientras que la amnistía sí que la extingue, al anular la condena. Y la amnistía extingue también los antecedentes penales, mientras el indulto no lo hace.

Para declarar una amnistía es necesaria una ley específica. Por esto la amnistía suele afectar a una pluralidad de personas con una situación o unas características concretas en común.

10. ¿Con el indulto se cancelan los antecedentes penales?

La concesión de indulto no cancela los antecedentes penales

En consecuencia, si el indultado vuelve a delinquir durante el periodo en el que sus antecedentes penales no han sido aún cancelados por el transcurso del tiempo, podrá apreciarse el agravante de reincidencia.

Lo que sí extingue el indulto es la responsabilidad penal, por lo que el cómputo temporal para la cancelación de los correspondientes antecedentes penales comenzará a contar desde la fecha en la que el indulto sea efectivo.

11. ¿Exime el indulto del pago de la responsabilidad civil?

No, el indulto no exime del pago de la responsabilidad civil asociada al delito incluida en la condena, ni tampoco del pago de las costas procesales a las que el condenado pudiera haber sido condenado en la misma.

12. ¿Cuánto tiempo tarda en tramitarse una solicitud de indulto?

La tramitación del procedimiento lleva de 6 meses a 1 año, aproximadamente, desde la presentación de la solicitud.

13. ¿Qué normas regulan el indulto en España?

El indulto está previsto en el art. 62 de la Constitución, como prerrogativa del Rey para ejercer el derecho de gracia de conformidad con las leyes.

Y la ley que establece las reglas para el ejercicio de la gracia del indulto es de 18 de junio de 1870 (no hay errata). Efectivamente, aunque haya sufrido modificaciones y actualizaciones, la ley data de hace ciento cincuenta años.

14. ¿Cuántos indultos se vienen concediendo regularmente en nuestro país?

En los últimos años, desde 2016, el número de indultos concedidos se ha reducido bastante, a menos de 50 por año.

En años anteriores, lo habitual era la concesión de varios cientos de indultos cada año, con récord anual de 1.731 indultos concedidos en el año 2000, seguido por 521 en el año 2007.

15. Finalmente, ¿qué sentido tiene la institución del indulto?

El indulto es una medida discrecional concebida para atender razones de justicia, equidad, o utilidad pública sobrevenidas a una condena penal.

Las razones de justicia o equidad pueden suscitar que, en determinadas situaciones, convenga suavizar el rigor de la aplicación estricta de la ley realizada por los tribunales y concretada en la sentencia condenatoria.

Las razones de utilidad pública son más difíciles de delimitar. Son eso, razones de utilidad pública, o sea de política, un cajón de sastre donde cabe de todo.

En teoría, la razón de ser fundamental del indulto debería de ser el mandato del art. 25.2 de la Constitución de reeducación y reinserción social de los penados. Así, el indulto debería ser un instrumento para evitar que los penados ya rehabilitados se vieran impelidos a seguir cumpliendo una pena cuando se revele innecesaria, inútil o incluso contraproducente, por complicar la inserción normal de los condenados en la sociedad.

Pero, en general, en la práctica, no nos engañemos, el indulto es una grieta del Estado democrático de Derecho, una institución cuya utilización real resulta de difícil fundamentación porque, en realidad, para lo que viene sirviendo es para permitir la arbitrariedad en la administración de justicia por el Estado.

En la aplicación práctica a la que venimos asistiendo durante años, por todos los gobiernos sin distinción de ideología, el indulto resquebraja el principio de igualdad ante la ley y debilita la garantía democrática de la separación de poderes.

En resumidas cuentas, en el sano y deseable contrapeso democrático entre poder judicial y poder ejecutivo, el indulto contribuye a inclinar la balanza, una vez más, en favor del poder ejecutivo.

Abogado súper especialista en Derecho Penal Económico Rafael Abati

Un intento de rigor y objetividad en la polémica sobre Hasel y la libertad de expresión

Ante la desinformación sobre el asunto del rapero Hasel y la libertad de expresión, no está de más intentar aportar un poco de rigor y de objetividad.

¿Puede ser delito expresarse?

1. Es un principio generalmente aceptado del Derecho Penal en las sociedades democráticas que solo las conductas -ya sean activas u omisivas- pueden ser delito, nunca la expresión de pensamientos u opiniones.
2. El Código Penal español expresamente ya prevé, en su art. 18, que la apología solo será delictiva cuando incite directamente a cometer un delito. Es decir, en España no está sancionado penalmente expresar ideas, por muy «aberrantes» que sean, siempre que su expresión no incite a otros a cometer delitos.
3. Es cierto, no obstante, que en el caso del enaltecimiento específico del terrorismo, delito regulado en el art. 578 del Código Penal, el tipo penal no requiere la incitación a la comisión de actos terroristas, sino que basta con el enaltecimiento o justificación públicos de delitos terroristas o de personas condenadas por ellos.
4. Es también cierto que la reciente jurisprudencia española, desalineándose algo de la predominante en Europa, no es restrictiva con el enaltecimiento del terrorismo, en cuanto a que no viene exigiendo la incitación directa a delinquir para apreciar este delito de enaltecimiento.

Los delitos de expresión en España

Los delitos que pueden considerarse como delitos de expresión tipificados en el Código Penal español son los que se relacionan a continuación:

• Calumnias o injurias al rey, la reina y a ciertos miembros de su familia (Arts. 490.3 y 491.1 Código Penal)
• Injurias graves a órganos ejecutivos, legislativos o jurisdiccionales (Arts. 496 y 504.1 Código Penal)
• Injurias a la policía o a los ejércitos (Art. 504.2 Código Penal)
• Incitación al odio, la violencia o la discriminación contra o difamación de grupos vulnerables (Art. 510.1 Código Penal)
• Enaltecimiento o justificación de delitos racistas, xenófobos, homófobos o de similar naturaleza (Art. 510.2.b Código Penal)
• Delitos contra los sentimientos religiosos (Art. 525 Código Penal)
• Ultrajes a España (Art. 543 Código Penal)
• Enaltecimiento del terrorismo (Art. 578 Código Penal)
• Negacionismo del genocidio y de otros graves crímenes (Art. 510.1 Código Penal)

La jurisprudencia reciente en Europa en relación con los delitos de expresión

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha acogido la denominada tesis Brandenburg, en diversas resoluciones, al interpretar el art. 10.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Esta tesis sostiene que solamente es legítima una injerencia por el Estado en la libertad de expresión, especialmente cuando se trate de injerencia penal, cuando la expresión sancionable incite a la comisión de delitos y, además, lo haga con tal intensidad que incremente de forma significativa el riesgo de su comisión.

La tesis Brandenburg toma su nombre de la sentencia del Tribunal Supremo norteamericano Brandenburg v. Ohio, 395, U.S. 444, del año 1969, que resolvió que el Estado solo puede prohibir el apoyo moral a la comisión de delitos cuando tal apoyo moral se dirija a incitar directamente a la comisión de conductas ilícitas y sea idóneo para incitar a tales acciones.

¿Y qué sostiene la jurisprudencia reciente en España al respecto?

Como ya se ha indicado más arriba, la reciente jurisprudencia española, desalineándose algo de la predominante en Europa, no es restrictiva con el enaltecimiento del terrorismo, en cuanto a que no viene exigiendo la incitación directa a delinquir para apreciar este delito de enaltecimiento.

Así la STS 4/2017, de 18 de enero, ponente Marchena Gómez, en el denominado caso Strawberry, abrió esta línea jurisprudencial declarando que no se precisa la acreditación de con qué finalidad se ejecutan los actos de enaltecimiento del terrorismo o humillación de sus víctimas, bastando con la reiteración consciente de esos mensajes a través de una cuenta de Twitter.

El Tribunal Supremo, de alguna manera, ha seguido la senda marcada por el Tribunal Constitucional, que, en su STC 112/2016,  declaró que “la sanción penal de las conductas de enaltecimiento del terrorismo sancionadas en el artículo 578 del Código Penal supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores, en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio, por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades”.

Esta versión algo “light” de la tesis Brandenburg comenzó a tomar cuerpo en la sentencia del Tribunal Constitucional STC 235/2007, en esa ocasión en relación con negación de la persecución y genocidio sufridos por la comunidad judía por los responsables de la Alemania nazi.

El caso Hasel y la libertad de expresión

Puesto de manifiesto lo anterior, cabe preguntarse, ¿es realmente lo que ha ocurrido en el caso del rapero Hasel un atentado tan grave a la libertad de expresión como para que se constituya en el primer problema de nuestro sistema democrático?

Y conviene precisar los hechos sobre el asunto:

El rapero está en prisión ahora mismo por REINCIDIR en el delito de ENALTECIMIENTO DEL TERRORISMO. Su primera condena a 2 años de prisión fue suspendida y, ahora, la segunda, a 9 meses, no lo ha podido ser por reincidente.

Pero Hasel NO ha sido condenado a prisión, como se viene diciendo, por INJURIAS A LA CORONA, delito por el que ha sido condenado a MULTA.

Vale la discusión doctrinal sobre si, teniendo 50.000 seguidores en RRSS, proclamar que alguien clave un piolet a Bono, o que explote el coche de Patxi López, ensalzar al GRAPO o a ETA, o afirmar que “quienes manejan los hilos” merecen mil kilos de amonal, entre otras lindezas, es o no es una incitación directa a la acción terrorista.

Ahora bien, cuando menos, el asunto es discutible o dudoso en la contraposición entre el derecho fundamental a la libertad de expresión y un posible interés superior, el deber del Estado a garantizar la seguridad.

Y, en todo caso, una hipotética extralimitación de la sanción penal NO constituye una vulneración tan intensa del derecho fundamental a la libertad de expresión como para explicar la prolongación e intensidad de los gravísimos disturbios callejeros.

El derecho fundamental a la libertad de expresión es de todos y respecto a todas las ideas

Ciertamente, entiendo y comparto la preocupación por salvaguardar nuestro derecho fundamental a la libertad de expresión. Y he defendido muchas veces la idea de que con los derechos fundamentales no se juega, y que abrir pequeños resquicios en ellos suele llevar sin remisión a producir grandes vías de agua y peligro de hundimiento.

Pero también conviene poner claramente de manifiesto que la defensa a ultranza de la libertad de expresión ha de ser en abstracto. Defensa de la libertad de expresión de todos y de todas las ideas. No solamente defensa de mi libertad, o la de los míos, de expresar mis ideas o las de mi grupo ideológicamente afín.

Así, me pregunto estos días qué pasaría si Bertín Osborne, por ejemplo, sacase una canción -por mala que fuera- justificando clavar un piolet en la cabeza de Pablo Iglesias, o poner una bomba debajo del coche de Pedro Sánchez, o enalteciendo el franquismo. Como ha hecho el rapero -eso sí- con otra orientación.

Y también me pregunto si, a la vista del rigor de los hechos que han llevado a prisión a Hasel (que son que ha ingresado solo y exclusivamente por condena reincidente por enaltecimiento del terrorismo), y con la que nos está cayendo por todos lados, tiene justificación la que se ha montado, tanto en las calles, como en las tribunas de los políticos, como en los medios de comunicación y en las redes sociales.

Pero casi mejor no contestarme a mis propias preguntas.

Abogado súper especialista en Derecho Penal Económico Rafael Abati

Y razones de la inconstitucionalidad de su prórroga por seis meses

Haciendo honor al tópico de que el hombre es el único animal que tropieza dos veces en la misma piedra, el Real Decreto que declara el nuevo estado de alarma (RD 926/2020, de 25 de octubre) vuelve a incurrir en los mismos defectos que el anterior en cuanto al régimen sancionador.

Me inclino por pensar que se ha hecho de manera intencionada, estableciendo un régimen sancionador difuso y confuso para intentar que prevalezca la responsabilidad personal de los ciudadanos, a la hora de cumplir las indicaciones, sobre la capacidad de obligar a su cumplimiento a través de la amenaza y la imposición del poder sancionador del Estado.

¿Qué sanciones prevé el RD que declara el nuevo estado de alarma?

El Real Decreto que declara el estado de alarma determina que el incumplimiento de lo que en él se dispone será sancionado “con arreglo a las leyes”, estableciendo, como única concreción, “en los términos establecidos en el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio”.

Curiosamente, al acudir al citado artículo 10 se cierra el círculo en falso, porque lo que en él se dispone es que “el incumplimiento de las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes”.

O sea, lo que nos queda después de ir de una a otra norma y volver es que el incumplimiento del estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes.

Como diría Forges, fastuoso.

Incumplimiento del principio de taxatividad del derecho sancionador

El principio de taxatividad obliga a la descripción en norma legal de la conducta concreta que conlleva o acarrea una sanción específica, sanción que también debe quedar delimitada de forma precisa.

Efectivamente, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el ordenamiento sancionador administrativo debe predeterminar las conductas ilícitas y las sanciones correspondientes, mediante normas jurídicas que delimiten con claridad las conductas que constituyen una infracción y las sanciones aplicables.

No parece que un régimen sancionador tan vago e impreciso como el previsto en el RD que declara el nuevo estado de alarma respete el referido principio de taxatividad.

De manera que las sanciones administrativas, las multas, que puedan imponerse por incumplimiento de este nuevo estado de alarma tendrán las alas muy cortas o los pies de barro, y es previsible que sean anuladas por los tribunales cuando se recurran.

¿Qué multas se van a imponer?

A tenor de lo que ocurrió en el estado de alarma anterior, el de marzo de 2020, el régimen sancionador que se aplicará será muy probablemente el mismo, el previsto en la Ley Orgánica 4/2015 de Seguridad Ciudadana (la llamada “ley mordaza”, impulsada por el gobierno del PP que presidía Rajoy y que fue ferozmente denostada por los partidos entonces en la oposición y hoy en el gobierno).

Esta ley clasifica las sanciones en tres categorías:

–                Las infracciones leves se castigan con sanción que va desde 100 a 600 euros;

–                Las infracciones graves con sanción de 601 a 30.000 euros;

–                Y las infracciones muy graves con sanción desde 30.001 a 600.000 euros.

En concreto, lo que el Ministerio del Interior instruyó a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en el estado de alarma anterior, y es probable que vuelva a ser lo que suceda, es que se sancionase, como infracción grave (con multa de 601 a 30.000 euros) la desobediencia a la autoridad y la negativa a identificarse a requerimiento de los agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación.

¿Incumplir el toque de queda es desobedecer a la autoridad?

Este es el quid de la cuestión.

Incumplir normas establecidas en el Decreto que declara el estado de alarma, por ejemplo transitar por la calle durante el toque de queda o traspasar las fronteras de los confinamientos perimetrales sin causa justificada, NO es por sí mismo sancionable.

¿Ah, no?

Pues no, porque la simple vulneración NO puede considerarse desobediencia a la autoridad, y la regulación del estado de alarma no ha previsto sanciones específicas para las conductas que pudieran suponer vulneración de sus normas.

Distinta cosa es que, una vez vulnerada la norma, por ejemplo, ya una vez transitando por la noche, nos neguemos a obedecer a un agente de policía (de cualquier cuerpo policial, ya sea estatal, autonómico o municipal, o de la Guardia Civil) que nos ordene volver a nuestro domicilio y permanecer allí.

Eso sí que es desobedecer a la autoridad y puede ser objeto de sanción. En principio, de sanción administrativa (multa), aunque en seguida aclararé cuándo puede llegar a ser infracción penal (delito).

Es decir, lo sancionable, por lo que nos pueden multar, es únicamente desobedecer una orden expresa y dirigida directamente a nosotros por un agente de la autoridad.

¿Y pueden llegar a imputarnos delito?

Efectivamente, el art. 556 del Código Penal tipifica como delito la conducta de resistirse o desobedecer gravemente a la autoridad o sus agentes.

El dilema es dónde está la frontera de la gravedad para que la desobediencia sea considerada delito y no mera infracción administrativa.

Pues bien, el Tribunal Supremo ha interpretado que para apreciar delito de desobediencia ha de observarse una simple resistencia activa por el ciudadano frente a la autoridad o, alternativamente, una resistencia pasiva, esta vez ya no simple, sino grave.

Este delito de desobediencia limita, por debajo, con la infracción administrativa de desobediencia (resistencia pasiva simple, o resistencia pasiva no grave, a acatar la orden de un agente) y, por encima, con el delito de atentado a la autoridad del art. 550 CP (resistencia activa grave del ciudadano frente a la autoridad).

Esas fronteras son, indudablemente, difusas.

Para tratar de que se entiendan algo mejor, muy esquemáticamente las podemos relacionar con el grado de violencia en la resistencia del ciudadano a obedecer. Veamos.

Si no hay violencia alguna, simplemente incumplimiento de la orden del agente (por ejemplo, nos insta a volver a casa, accedemos pero con engaño y no nos dirigimos a nuestro domicilio), infracción administrativa.

Si nos resistimos activamente pero de forma no grave (por ejemplo, no obedecemos a una orden de detener nuestro vehículo pero sin poner en riesgo la integridad física de nadie ni emprender una huida activa peligrosa) o, alternativamente, nos resistimos pasivamente de forma grave (por ejemplo, ponemos de manifiesto al agente con reiteración y contumacia, pero sin violencia, que no nos sale de las narices acatar su orden y que nos negamos en rotundo a acatarla, e intentamos pacíficamente seguir nuestro camino o persistir en nuestra conducta), podríamos ser acusados de delito de desobediencia.

Y, en el extremo, si nuestra resistencia activa a cumplir la orden conlleva algún tipo de agresión al agente o violencia sobre él, se nos podría imputar la comisión de un delito de atentado a la autoridad.

¿Puede entrar la policía a un domicilio donde se están incumpliendo normas del estado de alarma?

No, a no ser que cuente con una autorización judicial específica para hacerlo o el morador de la vivienda autorice su entrada.

En consecuencia, si en un domicilio hay una fiesta de 30 personas a las 3 de la mañana, la policía puede llamar a la puerta y, sin traspasar su umbral, o sea sin entrar, pedir identificaciones y ordenar que quienes no vivan en ella abandonen la casa y se dirijan a sus domicilios.

Solo si los que están dentro estuviesen incurriendo en delito flagrante, es decir, en delito que se estuviese cometiendo en ese momento, estaría justificada la entrada como medio idóneo para impedir que el delito se siguiese cometiendo.

Ejemplos: los participantes en el guateque se resisten activamente (por ejemplo, subiendo la música y mofándose de las indicaciones de los agentes), o pasivamente de forma grave (por ejemplo, negándose a identificarse, cerrando la puerta, volviendo a las andadas causando grave escándalo y rehusando, reiteradamente y con desfachatez, abrirla de nuevo a requerimiento de los agentes). En estos casos estarían incurriendo en delito flagrante de desobediencia, y podría caber la entrada de la policía sin autorización judicial ni permiso expreso de los moradores del domicilio.

O, también, si los agentes fuesen objeto de agresión persistente por parte de los juerguistas (por ejemplo, arrojándoles objetos o insultándoles o escupiéndoles de forma persistente, grave y continuada desde el interior del domicilio).

En suma, en caso de incidentes graves y persistentes que solo se pudiesen dominar entrando en el domicilio, esa entrada por la policía podría considerarse legal.

 ¿Y puede entrar la policía a un local público donde se esté incumpliendo?

La entrada a un local público que no pueda ser reputado domicilio NO se considera vulneración de intimidad alguna, al contrario que la entrada en un domicilio, que sí se considera vulneración del derecho constitucional a la intimidad.

Por consiguiente, los agentes de la autoridad sí que pueden entrar a un local público a verificar el cumplimiento de cualquier normativa legal aplicable, e instar a su cumplimiento o a que cese cualquier incumplimiento de la misma.

Consejo práctico

En esta situación de estado de alarma, en la que la legalidad de las sanciones es dudosa, es decisivo delimitar de forma muy precisa y contrastable los hechos para más tarde poder impugnar las sanciones de que podamos ser objeto.

Por esto, mi consejo es grabar con el móvil (audio al menos) cualquier control policial a que seamos sometidos, para dejar exacta constancia de lo que ocurra, dejar evidencia de aquello a lo que seamos requeridos por los agentes, de las explicaciones o contestaciones que nosotros demos y de las sucesivas reacciones de cada cual.

Esta grabación es perfectamente legal y no requiere de la previa autorización por la policía (aunque no está de más y puede ser efectivo advertir a los agentes de que estamos grabando, si la situación toma derroteros complicados).

Como digo, no está prohibido sacar fotos o grabar las actuaciones de la policía. El límite de lo permitido en este sentido está en la exhibición de esas imágenes o audios en lugares públicos o en redes sociales o medios de comunicación, cuando esa exhibición pueda poner en peligro la integridad física de los agentes grabados o el éxito de alguna operación policial en curso.

Cuestión final: la dudosa constitucionalidad de la prórroga de esta declaración del estado de alarma

Finalmente, una breve disquisición sobre la más que dudosa constitucionalidad, a mi parecer, de la prórroga de seis meses de la nueva declaración de estado de alarma.

Vaya por delante que es objetivamente incuestionable que la gestión política y sanitaria en la situación de pandemia que estamos padeciendo es muy difícil, y que es sencillo criticar y mucho más complicado decidir y actuar.

No obstante, soy de los convencidos del necesario -y democrático- imperio de la ley, que implica que el ordenamiento legal se debe respetar escrupulosamente y siempre, por más que se extienda la especie de que la dificultad de la situación justifique una “amplia flexibilidad” en la aplicación o interpretación de las leyes, singularmente de la Constitución.

Porque, si abrimos la puerta a las excepciones, lo que se empieza considerando excepción probablemente tenderá a convertirse en norma, y la ley, la Constitución, pasará a ser un marco de geometría variable, en expresión muy en boga. O sea, moldeable a gusto del consumidor, que siempre e indefectiblemente será el gobierno de turno. Hasta llegar, en el extremo, a que ese gobierno pueda permanecer siendo siempre el mismo, por haberse ido deformando la ley, la Constitución, para permitir que así sea.

Pero, sentado lo anterior, paso a centrarme, en concreto, en lo que al actual estado de alarma y, especialmente, a su dilatada prórroga, se refiere.

Cierto es que la duración de esa prórroga no está expresamente prevista en la Constitución ni en la Ley Orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio. No obstante, es un disparate que esa prórroga se haya establecido por un plazo tan largo como seis meses, cuando el plazo inicial imperativo máximo es de 15 días.

Como no soy constitucionalista, sino penalista, tomo prestadas a continuación -suscribiéndolas íntegramente- algunas de las razones que el profesor Miguel Ángel Recuerda ha expuesto para calificar esa prórroga por seis meses como un desacierto jurídico y un precedente muy peligroso para el sistema democrático y constitucional de nuestro país:

• Es un principio general del Derecho que los plazos se prorrogan por periodos iguales o inferiores a los iniciales pues, si los periodos de prórroga fueran superiores, no se trataría realmente de prorrogar, sino de instaurar un plazo nuevo.
• La aprobación de la prórroga del estado de alarma es un mecanismo de control del Congreso de los Diputados sobre el ejercicio de un poder extraordinario por parte del Gobierno previsto para situaciones de excepción, poder excepcional que incide sobre los derechos fundamentales de los ciudadanos. Una prórroga de extensión desmesurada provoca que se elimine ese control parlamentario. Como diría esta vez José Mota: Danger, Danger, Danger.
• Las autorizaciones de prórroga, por eficacia y por responsabilidad -dos principios constitucionales del funcionamiento de los poderes públicos-, deben adecuarse a la realidad y a la necesidad de cada momento, lo que es incompatible con el alargamiento de la prórroga por un tiempo extraordinariamente dilatado.
• Con carácter general, las normas legales deben ser interpretadas restrictivamente cuando está en juego la limitación de derechos fundamentales.
• Y, por último, por coherencia normativa en la regulación de las situaciones de excepción, la duración del estado de alarma en ningún caso debería exceder a la prevista para el estado de excepción, que es de un máximo de 30 días.

Amén.

Abogado súper especialista en Derecho Penal Económico Rafael Abati

Casi todo lo que conviene saber sobre el indulto

1. ¿Quién concede los indultos?

La concesión de los indultos es decisión del Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Justicia.

2. ¿Qué papel juega el Rey en la concesión de indultos?

Una de las facultades que la Constitución atribuye al Rey es ejercer el derecho de gracia.

No obstante, en la práctica la ley no atribuye al Rey papel alguno en el procedimiento de proposición, concesión o denegación de indultos. Por tanto, en la práctica, el Rey tiene en la concesión de indultos un papel esencialmente formal, consistente en sancionar la decisión del Gobierno.

Y, como cualquier otro acto del Rey, la concesión de indulto ha de ser refrendada por un miembro del Gobierno, concretamente el Ministro de Justicia, que es quien será el responsable del acto, tal y como establece el art. 64 de nuestra Constitución.

3. ¿Es el propio condenado quien tiene que solicitar su propio indulto?

No es necesariamente el condenado quien tiene que solicitar su indulto. El indulto lo pueden pedir también sus parientes o cualquier otra persona en su nombre.

Es importante recalcar que la petición por tercero es en nombre, o sea en representación, del penado.

Por consiguiente, si un penado declara que no pretende el indulto, parece claro que impide que otros lo soliciten en su nombre. Por mera contradicción de voluntades, en ese caso no cabe admitir que esos otros lo representen.

4. ¿Requiere la concesión del indulto de arrepentimiento del condenado?

Las condiciones para la concesión de indulto son vagas, inespecíficas, básicamente se reducen a una, que el indulto no cause perjuicio a tercera persona o lastime sus derechos. De manera que, en sentido estricto, el arrepentimiento no es requisito legal expreso para obtener el indulto.

No obstante, la ley prevé que el tribunal sentenciador ha de valorar en el condenado “las pruebas o indicios de su arrepentimiento que se hubiesen observado”, e incluirlas en el informe que dicho tribunal eleva al Gobierno.

Pero el informe del tribunal sentenciador, como se detalla en la pregunta siguiente, no es vinculante para el sentido de la decisión del Gobierno.

En consecuencia, stricto sensu, la falta de arrepentimiento del condenado no es óbice para que el Gobierno le pueda conceder el indulto.

5. ¿Es vinculante el informe del tribunal sentenciador?

El informe del tribunal sentenciador es preceptivo pero no es vinculante para el Gobierno, como tampoco lo es el informe del Ministerio Fiscal, ni las manifestaciones de la parte ofendida por el delito, si la hay. Estos tres informes son preceptivos, pero no vinculantes.

No obstante, la ley del indulto dispone que el Gobierno no podrá otorgar un indulto total si el tribunal sentenciador, en su informe, no aprecia la existencia de razones de justicia, equidad o utilidad pública en favor del condenado.

De manera que en ese caso, cuando el informe del tribunal es desfavorable, el Gobierno solo puede otorgar un indulto parcial.

En la práctica, la inmensa mayoría de los informes de los tribunales sentenciadores son desfavorables, en el sentido de no apreciar la concurrencia de razones de justicia, equidad o utilidad pública que justifiquen el indulto. Por eso, la inmensa mayoría de los indultos que se conceden son solo parciales.

No obstante, el carácter parcial de los indultos que habitualmente se otorgan puede considerarse artificial, un pequeño subterfugio para sortear la exigencia legal. Por ejemplo, se indulta la pena pendiente de cumplimiento reducida en un tiempo mínimo, un mes o unos días, y, de esa manera, el indulto es parcial y el Gobierno puede obviar el informe desfavorable del tribunal sentenciador.

6. ¿Qué diferencia hay entre indulto total e indulto parcial?

El indulto total conlleva la remisión de todas las penas que todavía resten por cumplir.

El indulto parcial solo implica la remisión de alguna o algunas de las penas impuestas -es decir, no de todas-, o la remisión de solo una parte de lo que falte por cumplir de dichas penas.

Es importante la distinción porque, como se detalla en la pregunta anterior, el Gobierno no puede otorgar un indulto total si el informe del tribunal sentenciador es desfavorable a la concesión de indulto.

7. ¿Puede otorgarse un indulto con condiciones?

La respuesta es afirmativa. Sí que puede concederse el indulto sujeto al cumplimiento de determinadas condiciones. Y, en este caso, hasta que no se cumplan, el indulto no surte efecto.

Por ejemplo, cabe condicionar el indulto al pago de la indemnización fijada en la sentencia. Y es muy habitual que se concedan indultos condicionados a que el condenado no vuelva a delinquir en un determinado plazo, por ejemplo 2 ó 3 años.

Al estar la concesión de esos indultos condicionada, el indulto no es efectivo hasta que no transcurra el plazo y se pueda comprobar el cumplimiento de la condición.

Cabe preguntarse para qué sirven entonces los indultos condicionados a que el condenado no vuelva a delinquir, al quedar su eficacia diferida a un momento futuro, ¿tiene que permanecer el reo cumpliendo condena hasta que se verifique el cumplimiento de la condición?

En realidad, la utilidad práctica de estos indultos condicionados es permitir la inmediata suspensión de la pena y que el condenado salga de prisión. Se otorgan normalmente a condenados que no cumplen los requisitos tasados para que les sea suspendida la pena (los requisitos del art. 80 CP), habilitando la suspensión mediante la concesión del indulto condicional.

8. ¿Un gobierno puede revocar un indulto concedido por otro gobierno anterior?

No, el indulto es irrevocable una vez que adquiere eficacia por su promulgación en el BOE y por el cumplimiento de las condiciones, si las hubiera, a las que el otorgamiento pueda estar sometido, condiciones que han de constar en el propio Real Decreto de concesión del indulto.

El control sobre el cumplimiento de dichas condiciones y la consiguiente efectividad del indulto es competencia exclusiva del tribunal sentenciador, y ya no del Gobierno.

Pero, en definitiva, un Gobierno no puede revocar un indulto concedido por otro Gobierno anterior.

9. ¿Cuál es la diferencia entre indulto y amnistía?

Fundamentalmente, el indulto supone el perdón de la pena pendiente de cumplir, mientras que la amnistía supone el perdón del delito.

La amnistía repone al amnistiado, en lo posible, en la situación anterior a su condena, con todos los pronunciamientos favorables y la rehabilitación en los derechos que el amnistiado pudiera haber perdido o pudieran haberse visto afectados por la condena. La amnistía viene a ser equivalente a una absolución tardía, que anula la condena recaída.

Por el contrario, el indulto se limita a perdonar toda o parte de la pena impuesta, pero sin suprimir las consecuencias de la condena.

Por ejemplo, el indulto no extingue la responsabilidad civil derivada del delito, mientras que la amnistía sí que la extingue, al anular la condena. Y la amnistía extingue también los antecedentes penales, mientras el indulto no lo hace.

Para declarar una amnistía es necesaria una ley específica. Por esto la amnistía suele afectar a una pluralidad de personas con una situación o unas características concretas en común.

10. ¿Con el indulto se cancelan los antecedentes penales?

La concesión de indulto no cancela los antecedentes penales

En consecuencia, si el indultado vuelve a delinquir durante el periodo en el que sus antecedentes penales no han sido aún cancelados por el transcurso del tiempo, podrá apreciarse el agravante de reincidencia.

Lo que sí extingue el indulto es la responsabilidad penal, por lo que el cómputo temporal para la cancelación de los correspondientes antecedentes penales comenzará a contar desde la fecha en la que el indulto sea efectivo.

11. ¿Exime el indulto del pago de la responsabilidad civil?

No, el indulto no exime del pago de la responsabilidad civil asociada al delito incluida en la condena, ni tampoco del pago de las costas procesales a las que el condenado pudiera haber sido condenado en la misma.

12. ¿Cuánto tiempo tarda en tramitarse una solicitud de indulto?

La tramitación del procedimiento lleva de 6 meses a 1 año, aproximadamente, desde la presentación de la solicitud.

13. ¿Qué normas regulan el indulto en España?

El indulto está previsto en el art. 62 de la Constitución, como prerrogativa del Rey para ejercer el derecho de gracia de conformidad con las leyes.

Y la ley que establece las reglas para el ejercicio de la gracia del indulto es de 18 de junio de 1870 (no hay errata). Efectivamente, aunque haya sufrido modificaciones y actualizaciones, la ley data de hace ciento cincuenta años.

14. ¿Cuántos indultos se vienen concediendo regularmente en nuestro país?

En los últimos años, desde 2016, el número de indultos concedidos se ha reducido bastante, a menos de 50 por año.

En años anteriores, lo habitual era la concesión de varios cientos de indultos cada año, con récord anual de 1.731 indultos concedidos en el año 2000, seguido por 521 en el año 2007.

15. Finalmente, ¿qué sentido tiene la institución del indulto?

El indulto es una medida discrecional concebida para atender razones de justicia, equidad, o utilidad pública sobrevenidas a una condena penal.

Las razones de justicia o equidad pueden suscitar que, en determinadas situaciones, convenga suavizar el rigor de la aplicación estricta de la ley realizada por los tribunales y concretada en la sentencia condenatoria.

Las razones de utilidad pública son más difíciles de delimitar. Son eso, razones de utilidad pública, o sea de política, un cajón de sastre donde cabe de todo.

En teoría, la razón de ser fundamental del indulto debería de ser el mandato del art. 25.2 de la Constitución de reeducación y reinserción social de los penados. Así, el indulto debería ser un instrumento para evitar que los penados ya rehabilitados se vieran impelidos a seguir cumpliendo una pena cuando se revele innecesaria, inútil o incluso contraproducente, por complicar la inserción normal de los condenados en la sociedad.

Pero, en general, en la práctica, no nos engañemos, el indulto es una grieta del Estado democrático de Derecho, una institución cuya utilización real resulta de difícil fundamentación porque, en realidad, para lo que viene sirviendo es para permitir la arbitrariedad en la administración de justicia por el Estado.

En la aplicación práctica a la que venimos asistiendo durante años, por todos los gobiernos sin distinción de ideología, el indulto resquebraja el principio de igualdad ante la ley y debilita la garantía democrática de la separación de poderes.

En resumidas cuentas, en el sano y deseable contrapeso democrático entre poder judicial y poder ejecutivo, el indulto contribuye a inclinar la balanza, una vez más, en favor del poder ejecutivo.

Abogado súper especialista en Derecho Penal Económico Rafael Abati

Algunas precisiones básicas sobre la ocupación ilegal de inmuebles

Se está hablando mucho de la impunidad de los okupas y de las supuestas carencias de nuestro ordenamiento jurídico para la correcta protección de la propiedad privada.

Voy a tratar de aportar mi granito de arena a la aclaración de conceptos básicos al respecto.

1. Delito flagrante de allanamiento de morada

La ocupación de una vivienda contra la voluntad de su titular, mientras este está ausente, es delito flagrante de allanamiento de morada (art. 202 CP).

Para que haya delito de allanamiento de morada es elemento imprescindible que el inmueble ocupado constituya la vivienda de alguien, siendo irrelevante al respecto que la vivienda sea residencia habitual o solo ocasional (las llamadas segundas residencias).

2. ¿Cuándo se considera que un inmueble es vivienda?

Se considera que un inmueble es vivienda cuando su legítimo morador, mientras se encuentra en ella, desarrolla allí vida privada, aunque solo la utilice fines de semana, o vacaciones, o de vez en cuando a su antojo.

3. La policía está obligada a impedir la ocupación ilegal de viviendas

Cuando un cuerpo policial tiene conocimiento de un delito flagrante, no clasificado como delito leve, siendo delito flagrante aquél que se está cometiendo en un determinado momento presente, tiene la obligación de intervenir para impedir o interrumpir su comisión.

En consecuencia, en cuanto la policía conozca de la ocupación ilegal de una vivienda tiene la obligación de proceder sin más al desalojo de sus ocupantes ilegítimos. Y debe de hacerlo, si es necesario, mediante el uso de fuerza proporcionada para vencer la resistencia de quienes estén perpetrando dicho delito flagrante.

4. Ocupación de inmuebles que no son vivienda

Es cierto que el desalojo de los ocupantes ilegales por la policía no se produce habitualmente cuando el inmueble ocupado NO es la vivienda de alguien, ya sea de forma permanente (primera residencia) o esporádica (segunda residencia).

En estos casos, solo en estos casos, es decir solo cuando el inmueble en cuestión NO es vivienda, la ocupación por tercero en contra de la voluntad del propietario constituye delito de usurpación de inmueble (art. 245 CP), clasificado como leve cuando la ocupación es realizada SIN violencia (apartado 2 de dicho artículo).

Pues bien, esta situación de ocupación PACÍFICA de inmueble NO vivienda no es susceptible de intervención inmediata por la policía, por ser constitutiva de delito leve.

A mayor abundamiento, algunos tribunales han alimentado dudas sobre la consideración jurídica de esta ocupación pacífica de inmuebles no viviendas, pues incluso han llegado a considerar la ocupación ilegal sin violencia de inmuebles no viviendas como no constitutiva de delito alguno, ni siquiera delito leve, en determinados casos. Casos en los que la situación ha tenido que resolverse por vía civil, instando el propietario el lanzamiento de los ocupantes ilegales, lo cual lleva un tiempo y unos trámites.

No obstante, hay que precisar que, en general, esta inhibición de la jurisdicción penal frente a la civil lo ha sido solamente en casos particulares de ocupación de inmuebles con falta de condiciones mínimas para ser habitados o situaciones similares.

5. Las razones de la confusión

Como he detallado más arriba, la ocupación ilegal de viviendas es delito de allanamiento de morada del art. 202 CP, castigado con pena de prisión de 6 meses a 2 años cuando se realiza de forma pacífica, sin violencia ni intimidación. Este delito está clasificado como menos grave (art. 13.2 en relación con el art. 33.3.a CP) -no como delito leve- y, por tanto, es un delito por el que la policía está obligada a detener a quien lo esté cometiendo (art. 492.1º en relación con el 490 LEcrim).

A su vez, y como también he avanzado más arriba, cuando el inmueble ocupado ilegalmente NO es vivienda de alguien, estamos ante un delito de usurpación de inmueble (art. 245 CP), castigado únicamente con multa de 3 a 6 meses si la ocupación ilegal ha sido realizada SIN mediar violencia o intimidación (apartado 2 de dicho artículo 245 CP).

Ocurre que esta modalidad PACÍFICA del delito de usurpación de inmueble NO VIVIENDA del art. 245.2 CP, al estar castigado con pena de multa desde 3 a 6 meses, está clasificado como delito leve (art. 13.3 y 13.4 en relación con el art. 33.3.j y 33.4.g CP) y, aunque se ponga en conocimiento de la policía y tenga carácter flagrante, es decir se esté cometiendo en ese momento, no procede la intervención policial inmediata.

En definitiva, únicamente en el caso de que la ocupación ilegal sea de inmueble NO vivienda y haya sido realizada SIN violencia, estaremos ante un delito LEVE de usurpación de inmueble. Y la policía no puede proceder a la detención de quien comete un delito clasificado como leve, por impedirlo el art. 495 LECrim; la policía no está facultada para intervenir en estos casos en los que se esté llevando a cabo un delito LEVE de usurpación de inmueble NO vivienda SIN violencia.

Pero los cuerpos policiales sí que están obligados a intervenir de inmediato, desalojando a los ocupantes ilegales, cuando lo que se esté produciendo es la ocupación de un inmueble que constituya vivienda de alguien, ya sea vivienda habitual o esporádica. Y constituye un «mito urbano», no sustentado en normativa legal alguna, la extendida creencia de que esa intervención haya de realizarse en las primeras 48 horas desde la ocupación ilegal. No hay límite temporal mientras la ocupación ilegal se esté produciendo y sea ocupación de vivienda.

Bien es verdad, también, que la línea jurisprudencial ya explicada de empujar de la jurisdicción penal a la jurisdicción civil la solución de ciertas ocupaciones ilegales de inmuebles, aun tratándose únicamente de casos singulares y extremos, ha contribuido a alimentar cierta confusión.

Es probable que todo este conglomerado de circunstancias, a veces de interpretación difusa, haya contribuido a que se haya extendido la especie, no muy acorde con la realidad, de que la ocupación ilegal de viviendas es impune en nuestro ordenamiento jurídico.

Conclusión

A mi juicio, y lo he tratado de fundamentar en este artículo, nuestro ordenamiento jurídico actual ofrece soluciones rápidas y razonablemente justas para impedir la ocupación ilegal de viviendas, por más que se esté extendiendo, espontánea o interesadamente, la idea contraria.

Abogado súper especialista en Derecho Penal Económico Rafael Abati

¿Puede apreciarse responsabilidad penal en Juan Carlos I?

A consecuencia de la salida de España del Rey emérito, se está hablando mucho sobre la eventual responsabilidad penal del Rey Juan Carlos I por las supuestas comisiones recibidas del rey saudí que, también hipotéticamente, posteriormente donó a su amiga Corinna Larsen.

Aún no se ha dirigido procedimiento penal alguno contra el Rey Juan Carlos

Nunca mejor dicho eventual responsabilidad penal, porque hasta la fecha Juan Carlos I no ha sido declarado investigado en procedimiento penal alguno. Únicamente se ha anunciado públicamente que el Ministerio Fiscal ha iniciado una investigación para delimitar determinados hechos, en los que el Rey pudo tener alguna participación, por si los mismos presentaran algún carácter delictivo.

Lo primero que está claro es que el Rey Juan Carlos es actualmente libre de fijar su residencia en cualquier lugar del mundo donde le plazca. Y que no  se puede afirmar, como se ha hecho, que está huyendo de la justicia, o que se está sustrayendo a su acción, porque simplemente no está incurso en procedimiento penal alguno.

Trascendencia penal

Pero, adicionalmente, y en relación con la responsabilidad penal que se pueda derivar de los hechos que se han hecho públicos, y siempre en el supuesto de que los mismos se revelasen ciertos, a mi juicio la trascendencia penal de los mismos es, simplemente, ninguna.

Lo razono a continuación:

Cohecho impropio

La donación recibida por Juan Carlos I del rey de Arabia Saudita en 2008 no puede constituir delito de cohecho impropio (art. 423 CP) porque, en 2007, el ahora Rey emérito era, sin que para mí quepa duda alguna, inviolable penalmente.

Además, si no hubiese sido inviolable, que como digo a mi juicio lo era, un eventual delito de cohecho impropio habría prescrito a los 5 años de los hechos (o sea, en 2013).

Donación recibida

Efectivamente, si la donación del rey saudita existió, Juan Carlos I debería haber tributado por esa donación en España, concretamente en Madrid, al mes de recibirla en 2008.

Pero si no lo hizo, la infracción administrativa está prescrita desde 2012 y tampoco hubo delito fiscal porque, nuevamente, ninguno de sus actos lo podían constituir entonces.

Donación realizada

La más reciente donación a Corinna Larsen, también en el supuesto de que se haya producido, es evidente que no conlleva para Juan Carlos I obligación alguna de tributar.

El sujeto pasivo de esa hipotética donación sería, en todo caso, Corinna Larsen.

Blanqueo de capitales

Un eventual delito de blanqueo de capitales requiere, en todo caso, origen delictivo de los fondos supuestamente blanqueados.

En consecuencia, al no haber delito antecedente, cualquier maniobra realizada en Suiza por el Rey Juan Carlos I con el dinero no debería poder ser tipificada como blanqueo de capitales.

Declaración de bienes en el extranjero

A efectos meramente dialécticos, vamos a suponer cierta la hipótesis de que el Rey emérito, como consecuencia de la donación recibida del rey árabe o por otros orígenes, tenga bienes radicados fuera de España no declarados al fisco español.

Siempre bajo esa hipótesis, es cierto que las leyes fiscales españolas contemplan, desde 2012, que Juan Carlos I tenía obligación de comunicar la existencia de sus bienes radicados fuera a las autoridades fiscales españolas. Y también dispone la norma que una declaración tardía al respecto equivale a una ganancia patrimonial imputable al último ejercicio fiscal no prescrito.

Pero no podemos obviar que esa disposición ha sido impugnada por la Comisión Europea ante el Tribunal de Justicia de la UE, por considerar que constituye una restricción a las libertades fundamentales no compatibles con el derecho de la Unión (por ejemplo instaurando la imprescriptibilidad de facto de un ilícito administrativo o del ilícito penal que se pudiera derivar del  anterior).

De hecho, y a la espera de la sentencia del TJUE, ya varios tribunales de justicia españoles y el mismo Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) han anulado numerosas sanciones impuestas por la no presentación del modelo 720, el modelo en el que han de comunicarse los bienes radicados fuera de España.

En esas condiciones, es harto complicado que se pueda apreciar delito fiscal derivado de la no presentación por Juan Carlos I de dicha declaración del ya famoso modelo 720.

Eventuales rendimientos no declarados de capitales en el extranjero

Por último, también como mera hipótesis a efectos de apurar las diferentes posibilidades, cabría plantearse la existencia de delito fiscal del Rey Juan Carlos por no tributar en España por rendimientos de su capital situado en el extranjero o por incrementos de patrimonio producidos también fuera de España.

Para que cupiese apreciar delito fiscal, los rendimientos o los incrementos patrimoniales (plusvalías) no declarados, materializados en un solo ejercicio no prescrito fiscalmente (en este momento, están prescritos penalmente los ejercicios hasta el de 2014 inclusive), deberían exceder los 500.000 euros, insisto por año.

Me caben serias dudas de que se pueda llegar a atribuir al Rey emérito rendimientos o plusvalías superiores a medio millón de euros al año derivados de capitales o bienes situados en el extranjero.

Conclusión

En los hechos (supuestos) hasta ahora conocidos, desde mi punto de vista no cabe ni cabrá apreciar responsabilidad penal alguna del Rey emérito Juan Carlos I.

Distinta cuestión es la valoración personal, institucional, política, constitucional o ética de su conducta, pero eso excede del propósito y del conocimiento de este autor.

Abogado súper especialista en Derecho Penal Económico Rafael Abati

Delitos en relación con la epidemia por coronavirus COVID-19

Se ha suscitado bastante debate sobre la responsabilidad penal que se pudiera derivar de distintas situaciones producidas en relación con la epidemia de COVID-19.

Con intención divulgativa, no en absoluto doctrinal, voy a intentar arrojar algo de luz sobre algunas cuestiones concretas:

Cuestión 1: ¿Pudieron cometer delito las autoridades no prohibiendo las manifestaciones del 8-M?

Cuestión 2: ¿Cabe atribuir delito a quien contagia a otros la enfermedad?

Cuestión 3: ¿Puede ser considerado delito no respetar el confinamiento?

Cuestión 4: Por último, aunque no se refiera estrictamente a responsabilidad penal, ¿cabe que los afectados por COVID-19 reclamen a la Administración indemnización por daños?

Cuestión 1: ¿Cometieron delito las autoridades no prohibiendo las manifestaciones del 8-M?

El derecho fundamental de manifestación y sus límites

Vaya por delante que el derecho de manifestación es un derecho fundamental previsto en el art. 21 de la Constitución Española. A pesar de ello, en el apartado 2 del mismo artículo se establece que, para el ejercicio de este derecho fundamental, se dará comunicación previa a la autoridad, que podrá prohibirlo cuando existan razones fundadas por posible alteración del orden público, entendido en sentido amplio, con peligro para personas o bienes.

Por si cupiera alguna duda al respecto de la capacidad del poder ejecutivo para limitar el derecho de manifestación, el Tribunal Constitucional tiene declarado que se puede restringir o prohibir el derecho de reunión y manifestación cuando su ejercicio conlleve una desproporcionada perturbación de otros bienes o derechos también protegidos por nuestra Constitución (como, en lo que afecta al caso del COVID-19, es el derecho a la protección de la salud reconocido en su art. 43).

Trascendencia penal de la propagación de enfermedades por contagio

Es importante también resaltar de inicio que en nuestro Código Penal no está tipificada como delito la propagación de enfermedades a través del contagio.

Por consiguiente, la incriminación de conductas que supongan la transmisión de una enfermedad solo cabe vía delito de lesiones (arts. 147 y ss. CP) o delito de homicidio en alguna de sus formas (arts. 138 y ss. CP).

Riesgo introducido

Para poder apreciar una conducta penalmente reprochable de las autoridades no prohibiendo las manifestaciones del 8-M habría que probar, en primer lugar, que antes de su celebración -no a posteriori- las autoridades tenían suficientes datos indicativos de que las concentraciones de personas introducían un riesgo significativo para la salud de los ciudadanos, que se podía concretar en un resultado de lesiones a las personas o incluso de fallecimientos.

El riesgo ha de ser no permitido

Para apreciar responsabilidad penal, además, ese riesgo introducido por la omisión de las autoridades (por no prohibir las manifestaciones) habría de ser considerado como un riesgo “no permitido”.

¿Cuándo se considera que un riesgo es no permitido?

Infracción de norma objetiva

Un riesgo es en todo caso no permitido, de forma evidente y clara, cuando se introduce vulnerando una norma de actuación legal o formal objetiva.

Se ha argüido que las autoridades españolas contaban con un informe del ECDC (European Centre for Disease Prevention and Control), de fecha 2 de marzo, que desaconsejaba las reuniones masivas de personas.

Este autor se ha preocupado en leer dicho informe, observando que la única recomendación al respecto de concentraciones de personas está formulada en su página 13, en términos –a mi juicio- ambiguos y solo aplicables en casos excepcionales.

Pero incluyo aquí el enlace al informe en cuestión para que el lector pueda formarse su propio juicio al respecto.

Evidentemente, si las autoridades hubiesen incumplido una norma legal, o incluso una recomendación clara y taxativa de actuación emitida por una entidad de incontestable autoridad sobre salud pública, por ejemplo el referido ECDC, resultaría evidente que el riesgo introducido fue un riesgo no permitido.

Pero las cosas no siempre son tan nítidas, ¿se pudo crear un riesgo no permitido incluso sin vulnerar una norma de aplicación objetiva?

Doctrina de la imputación objetiva

Pues sí, sin vulnerar una norma aplicable también se puede introducir un riesgo no permitido.

Para valorarlo, de acuerdo con la doctrina de la imputación objetiva, que es la relevante al respecto, hemos de hacer un ejercicio de representación y situar imaginariamente a una persona media ideal en ese día, el 8-M por la mañana, antes de las manifestaciones.

A continuación, proporcionarle la información con la que en ese momento contaban o debían contar las autoridades.

Para, por último, preguntarnos si -a juicio de esa persona media ideal situada en esa mañana- no prohibir las manifestaciones conllevaba un riesgo para la salud pública por encima del permisible.

Si de ese ejercicio de representación resultase que esa persona media ideal apreciara riesgo por encima del tolerable, habría de considerarse el riesgo introducido por la omisión de prohibición de las autoridades como riesgo no permitido.

No obstante, me temo que la cuestión no termina aquí. Introducir un riesgo no permitido es necesario pero no es suficiente para atribuir responsabilidad penal.

El riesgo ha de ser causante del resultado lesivo

Supuesto que el riesgo introducido por las autoridades no prohibiendo las reuniones masivas fue un riesgo no permitido, la siguiente cuestión a discriminar es si ese riesgo no permitido tuvo como resultado directo (causa-efecto) un incremento de los contagios de COVID-19, con las consecuencias que el contagio ya sabemos que trae consigo (en muchos casos lesiones y, en ocasiones graves, la muerte).

Discriminar esa relación de causalidad requiere de prueba pericial forense, es decir del dictamen de una institución o profesional especializado determinando la producción de un resultado lesivo en X personas por causa del riesgo introducido por la conducta, en este caso omisiva, de las autoridades no prohibiendo las manifestaciones.

No cabe grado de tentativa al no apreciarse dolo

Todo lo anterior es aplicable al supuesto, entendido como el más plausible por ser el más lógico y razonable, de que las autoridades pudieron ser imprudentes no prohibiendo, pero que de ninguna manera les movió dolo (consciencia y voluntad de dañar a los ciudadanos favoreciendo un contagio masivo), siquiera fuera dolo eventual (aceptación de una probable consecuencia de daño a la población, aunque este daño no fuera pretendido activamente).

La apreciación de dolo, incluso eventual, abriría la posibilidad a apreciar delito de lesiones o de homicidio en grado de tentativa, aun cuando no se pudiese probar la relación causa-efecto de la no prohibición de las manifestaciones con un resultado de lesiones o fallecimientos por contagios de COVID-19. Y esto es porque los delitos dolosos –no así los imprudentes- admiten la punición en grado de tentativa.

La imprudencia puede ser delito

En cualquier caso, siendo la existencia de dolo algo en principio descartable, la mera imprudencia (la introducción de un riesgo no permitido) sí que puede ser ciertamente reprochable penalmente como delito de lesiones o de homicidio imprudentes.

Pero la imprudencia requiere producción de resultado

Eso sí, al no caber la apreciación en grado de tentativa de los delitos imprudentes, estos requieren la producción de un resultado (en este caso, lesiones y fallecimientos) causado inequívocamente por la infracción del deber de cuidado.

Resumen de requisitos

En resumen, descartando de plano dolo en las autoridades, para apreciar en ellas delito de lesiones o de homicidio imprudentes  por no prohibir las manifestaciones del 8-M, ha de valorarse que introdujeron un riesgo no permitido ex ante (situándonos ese día) y que dicho riesgo produjo directa e inequívocamente un resultado lesivo, en forma de contagios que tuvieron como consecuencia lesiones y fallecimientos.

Autoría y participación

Finalmente, si cupiese apreciar delito en la conducta, habría de determinarse cuál fue el grado de participación de las personas responsables: quién o quiénes tenían el dominio sobre la decisión, quién participó en la toma de esa decisión y en qué grado, así como si hubo proposición, inducción o favorecimiento a la toma de esa decisión que conllevaba infracción del deber de cuidado.

In dubio pro reo

Adicionalmente, es muy relevante considerar que, para que se llegase a condenar a las autoridades (al igual que a cualquier persona en cualquier causa penal), las pruebas y los informes técnicos que se pudieran desplegar habrían de llevar a un tribunal juzgador a “la convicción, más allá de toda duda razonable” del cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos anteriores.

Esto es por el sacrosanto principio in dubio pro reo, consagrado como derecho fundamental en nuestra Constitución en el derecho a la presunción de inocencia recogido en su art. 24.

Prevaricación administrativa

La apreciación de dolo -no así la mera imprudencia- abriría también la posibilidad de imputar a las autoridades un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP, consistente en dictar una resolución manifiestamente injusta a sabiendas de que lo es.

Este delito no admite la comisión imprudente, por lo que es requisito esencial para su apreciación la existencia de dolo, siquiera eventual.

Conclusión

En el caso de la no prohibición de las manifestaciones del 8-M, apreciar como cumplidos todo el cúmulo de los requisitos anteriores para poder atribuir a las autoridades responsabilidad penal es harto incierto e improbable, a juicio de quien firma.

En consecuencia, no auguro mucho recorrido a las denuncias y querellas que, por lo que se desprende de informaciones periodísticas, ya se han presentado al respecto.

Cuestión 2: ¿Cabe atribuir delito a quien contagia a otros la enfermedad?

Para intentar arrojar luz sobre esta cuestión, consideremos dos situaciones hipotéticas:

• Caso 1: Una persona es diagnosticada como afectada por el COVID-19. A esta persona le consta ser único heredero de uno de sus tíos, con patrimonio significativo, de 85 años y afectado de asma crónico, y que sufrió un infarto cardíaco hace solo unos meses. Con intención de contagiar a su tío para provocar su muerte, el sobrino le visita en su domicilio y los cuidados que despliega allí consisten en toser todo lo que le resulta posible cerca de la cara de su tío y encima de todas las superficies con las que prevé que su tío puede entrar en contacto en las próximas horas y días.
• Caso 2: Unos días antes del confinamiento, pero ya conocido que la epidemia de COVID-19 empezaba a afectar a la población y también conocidos sus síntomas más comunes, una persona observa que empieza a padecer los síntomas de la enfermedad, tiene fiebre, dolor muscular, se siente cansado y ha perdido el olfato y el gusto. No obstante, tiene convocada para esa noche una fiesta en su casa que le perturba mucho cancelar porque es por una ocasión muy especial, la petición de mano de su hija, la ha convocado con mucha antelación, ha requerido de un gran esfuerzo de preparación, y concita a un número elevado de personas que en no pocos casos han tenido que viajar desde otras ciudades.

Caso 1: El tío no sufre daño alguno

En el primer caso se aprecia claramente dolo en el sobrino, cuya intención decidida es propiciar la muerte de su tío.

Además, considerando la avanzada edad del tío y sus patologías previas de carácter respiratorio y cardíaco, el riesgo que introduce el sobrino contagiado con su conducta tosiendo encima de su tío ha de considerarse un riesgo no permitido (una persona media ideal consideraría sin duda esa conducta como aberrante).

Por último, el hecho de que el tío, a pesar de todo, no llegue a sufrir daño alguno, es absolutamente ajeno a la voluntad del sobrino, que ha desplegado todos los actos que con una alta probabilidad deberían provocar el fallecimiento de su tío.

A la vista de todo lo anterior, en los hechos cabe apreciar delito aun cuando el tío no se llegue a contagiar o, contagiado, la enfermedad no le produzca daño alguno.

Este delito sería el de homicidio doloso en grado de tentativa acabada.

Caso 1: El tío enferma o fallece

Si el tío, a consecuencia del contagio, padeciese síntomas pero no falleciese, el delito imputable al sobrino sería delito consumado de lesiones en concurso con delito de homicidio en grado de tentativa.

Y si el tío falleciese a consecuencia de la enfermedad, delito de homicidio doloso consumado.

Caso 2: Imprudencia del anfitrión, la apreciación de delito exige resultado

En el segundo caso, parece que no cabe apreciar dolo en el anfitrión, ni siquiera eventual. El padre de la novia no tiene ninguna intención de dañar a sus invitados y cabe pensar que ni siquiera se representa la posibilidad concreta de que alguno o algunos de ellos padezcan lesiones o puedan llegar a fallecer como consecuencia de asistir a su fiesta.

No obstante, cabe discutir si su decisión fue imprudente, si su empecinamiento en celebrar la fiesta introdujo un riesgo que ha de considerarse como riesgo no permitido.

Cabiendo solamente delito imprudente, valen para el caso idénticas consideraciones a las ya reseñadas para la no prohibición de las manifestaciones del 8-M.

Es decir, para que la imprudencia, la introducción del riesgo no permitido, sea delictiva, ha de producir un resultado lesivo, se han de producir contagios en la fiesta que resulten en lesiones, o incluso fallecimiento, de alguno o algunos de los invitados.

Y esa relación causa-efecto ha de ser inequívoca e indubitable, lo cual en la práctica resultaría de muy difícil prueba (¿no podrían haberse contagiado los afectados antes o después de la fiesta?).

De manera que para atribuir al anfitrión delito imprudente de lesiones o de homicidio, habría de apreciarse que el riesgo que introdujo celebrando la pedida de su hija fue un riesgo no permitido y que, además, tuvo como resultado directo e indiscutible que alguno o todos los invitados sufrieran lesiones o falleciesen por coronavirus.

Caso 2: ¿Y si advierte previamente de un posible contagio a los invitados?

Una situación interesante es que el anfitrión llamase por teléfono a sus invitados la mañana del día de la fiesta, les advirtiese de que tenía síntomas de probable afección por coronavirus, pero que estos aceptasen voluntaria y libremente acudir a la fiesta.

El art. 155 del Código Penal establece, para los delitos de lesiones, una rebaja en la sanción al autor (de uno o dos grados menos) cuando media el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del afectado.

Además, el Tribunal Supremo tiene declarado que ha de considerarse mera autopuesta en peligro del afectado, con total exención de responsabilidad al proponente o ejecutante (en este caso, total exención de responsabilidad al anfitrión de la fiesta), cuando se reúnan las siguientes notas:

1. a) Que los afectados (los invitados) tengan un adecuado conocimiento del riesgo;
2. b) Que consientan en participar en la acción arriesgada causante del daño (asistir a la fiesta), sin hacerlo impulsados por una marcada incitación del autor (en este caso, por una marcada incitación del padre de la novia);
3. c) Que el daño sufrido sea consecuencia del riesgo asumido, sin añadirse otros descuidos del ejecutante (del anfitrión); y
4. d) Que los afectados (los invitados) hayan podido dominar el riesgo de una manera equivalente al autor mismo (el papá). En el caso, algo así como que los invitados han sido conscientes y libres de abandonar la fiesta si aprecian descontrol del riesgo en forma de excesiva aglomeración de personas, abundancia de toses o estornudos, falta de higiene o circunstancias de ese tipo.

En resumidas cuentas, no es descartable que al papá anfitrión se le pueda imputar responsabilidad penal aunque advierta previamente a sus invitados de su afección por coronavirus.

Para verse eximido totalmente de ella, habrían de darse las condiciones a) a d) anteriores.

Cuestión 3: ¿Puede ser considerado delito no respetar el confinamiento?

Como desgraciadamente todos sabemos muy bien, el art. 7 del R.D. 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma debido al COVID-19, establece límites a la libre circulación de las personas.

Probable extralimitación constitucional

Voy a pasar de puntillas sobre la cuestión de si lo dispuesto es más una suspensión que no una mera limitación del derecho fundamental a la libre circulación de las personas, suspensión que excede la previsión constitucional de medidas previstas para el estado de alarma, requiriendo la declaración de estado de excepción.

Esta discusión habría de ser objeto de un trabajo específico y mejor por un experto en Derecho constitucional que por un penalista.

Así que, volviendo a la pregunta de si puede ser considerado delito no respetar el confinamiento, la primera clave es la diferenciación entre delito y mera infracción administrativa.

Vulneración del confinamiento

Supongamos que una persona es parada por la policía en la calle y las razones que esgrime el ciudadano para justificar el haber salido de su casa no están comprendidas, a juicio del agente de la autoridad,  entre las excepciones previstas en la norma que implanta el estado de alarma.

Hasta aquí, lo ocurrido no puede dar lugar más que a una admonición del policía al ciudadano conminándole a que se dirija a su casa y al levantamiento de un atestado o denuncia que el agente ha de remitir al órgano competente, probablemente la Delegación del Gobierno en la Comunidad Autónoma correspondiente, para que esta, si lo considera procedente, inicie el procedimiento administrativo sancionador.

Infracción administrativa

No está meridianamente claro en qué precepto legal cabe fundamentar la sanción administrativa que pudiera proceder.

Cabría hacerlo en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, que establece multa de 601 a 30.000 euros por desobediencia o resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando la resistencia o desobediencia no sean constitutivas de delito.

Asimismo, cabe que la sanción administrativa sea por infracción de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que establece multas de 3.001 a 60.000 euros por incumplir instrucciones recibidas de la autoridad competente, si comporta daños para la salud.

Y también puede fundamentarse la sanción administrativa en la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil, que prevé multa de 1.501 a 30.000 euros por incumplimiento de prohibiciones efectuadas por órganos competentes.

¿Apreciación de delito?

En teoría, y dependiendo del comportamiento concreto del ciudadano ante las indicaciones o exigencias de los agentes que lo paren por la calle, podría caber la apreciación de delito de resistencia o desobediencia a la autoridad (art. 556 CP), llegando en casos de violencia a poderle imputar delito de atentado a la autoridad (art. 550 CP).

Para apreciar delito de resistencia o desobediencia a la autoridad, la conducta del ciudadano ha de rebasar los límites de lo sancionable como infracción administrativa, para lo cual ha de observarse una resistencia activa por el ciudadano hacia el o los agentes que le han parado en la calle, o bien una resistencia pasiva pero en grado considerado grave.

Y solo si el ciudadano despliega una resistencia activa con intimidación grave o con violencia hacia los agentes, la conducta del ciudadano podría incardinarse en delito de atentado a la autoridad (art. 550 CP).

Cuestión 4: ¿Cabe que los afectados por COVID-19 reclamen a la Administración indemnización por daños?

El propio Gobierno ha reconocido, en la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, que es previsible que se produzca un notable incremento de los asuntos judiciales en la jurisdicción contencioso-administrativa como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración (RPA).

Derecho a indemnización por RPA

Efectivamente, el artículo 106.2 de la Constitución establece que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos a consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

A su vez, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, desarrolla dicho precepto constitucional disponiendo la obligación del Estado de indemnizar a los particulares por toda lesión que sufran como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración.

Obligación también vigente en estado de alarma

Esta obligación del Estado no pierde vigencia en estado de alarma, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

Requisitos para apreciar RPA

Para apreciar responsabilidad patrimonial de la Administración se requiere que el daño o perjuicio sea antijurídico, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, que sea efectivo, es decir no hipotético ni contingente, que sea económicamente evaluable y que sea individualizado en relación a una persona o grupo de personas. Además, la actividad o la inactividad normal o anormal de la Administración ha de ser la causa del daño.

Excepciones

No obstante, se prevén dos excepciones a la obligación del Estado de indemnizar en concepto de responsabilidad patrimonial, que son relevantes en la situación actual de epidemia de COVID-19.

Una de ellas es la fuerza mayor, entendida como suceso imprevisible, insólito o de efectos inevitables. La fuerza mayor excluye la responsabilidad, al ser la causa del daño o perjuicio ajena a la Administración.

Adicionalmente, el artículo 34 de la ya citada Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, declara como no indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.

Conclusión sobre la posibilidad de reclamar por RPA

Es altamente probable que la actual situación motive gran número de reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración por parte de ciudadanos afectados que consideren que los daños y perjuicios sufridos son por causa de acciones u omisiones de la Administración, tanto antes como durante el estado de alarma.

En la resolución judicial de esas reclamaciones será cuestión nuclear la apreciación, o no, de fuerza mayor.

Y también lo será determinar si la actividad o inactividad de la Administración, considerando el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento relevante, fue o no la causa del daño concreto en cuestión por decisiones imprudentes, desproporcionadas, insuficientes, extemporáneas o conceptualmente erróneas.

Abogado súper especialista en Derecho Penal Económico Rafael Abati

Permisos penitenciarios

Los permisos penitenciarios están concebidos, con carácter general, para preparar al interno para readaptarse rápidamente a una vida en libertad. Y, con carácter extraordinario, para atender a motivos humanitarios en las circunstancias personales de la vida del interno.

Se prevén en consecuencia dos tipos de permisos, lo permisos ordinarios y los permisos extraordinarios.

Permisos ordinarios

Como ya se ha especificado, los permisos penitenciarios ordinarios son los encaminados a la readaptación del interno a la vida en libertad.

Carácter discrecional

Tienen siempre carácter discrecional. Es decir, cumplidos una serie de requisitos objetivos, que más adelante se detallan, los órganos competentes para la concesión de los permisos los conceden a su arbitrio.

No obstante, las resoluciones sobre su concesión o denegación deben de estar motivadas y son susceptibles de recurso.

Requisitos

Los requisitos objetivos para poder acceder a permisos ordinarios son que el interno esté clasificado en segundo o en tercer grado y que haya cumplido una cuarta parte de su condena.

Además no ha de haber observado mala conducta. Esto se concreta en no haber sido sancionado por faltas disciplinarias graves o muy graves o, de haberlo sido, que las sanciones sufridas ya estén canceladas por el transcurso del tiempo (los tiempos de cancelación de estas sanciones son de 6 meses para las muy graves y de 3 meses para las graves).

Por otro lado, el interno ha de contar con vinculación familiar en el exterior o con alguien que lo acoja y se haga responsable de él durante el permiso.

Otras circunstancias favorables

Adicionalmente, para la concesión de permisos penitenciarios de salida se valora que el interno haya acudido a cursos en el centro penitenciario, haya realizado estudios, haya detentado un destino, no haya consumido drogas y, en general, que esté bien considerado por los funcionarios.

Duración

La duración de cada permiso penitenciario ordinario puede ser de hasta 7 días. Se establece un límite máximo para los días de permiso ordinario de 36 días por año a los internos clasificados en segundo grado, y de 48 días por año a los clasificados en tercer grado (en este último caso de interno clasificado en tercer grado, para el límite no se computan como días de permiso las salidas de fin de semana inherentes al régimen de semi-libertad propio del tercer grado).

Permisos extraordinarios

Los permisos penitenciarios extraordinarios se conceden por motivos humanitarios, como la muerte o enfermedad muy grave de un familiar. Estos se otorgan por un tiempo y bajo medidas de seguridad a decidir por la administración penitenciaria o por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

Procedimiento para la concesión de permisos ordinarios

La solicitud de permisos penitenciarios ordinarios, una vez transcurrida la cuarta parte de la condena, ha de dirigirse al director del centro penitenciario. Este lo someterá a la Junta de Tratamiento del centro, que decidirá a la vista del informe del equipo técnico del propio centro.

Si el permiso es concedido y es por un periodo de más de 2 días, ha de ser ratificado por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

La eventual denegación del permiso solicitado ha de ser comunicada al interno por escrito, con exposición de los motivos para su denegación.

Sistema de recursos

Contra la denegación de los permisos penitenciarios de salida, caben los siguientes recursos:

• Recurso ante el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, por plazo de 3 días.
• Recurso de reforma contra la eventual decisión confirmatoria de la denegación del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria (o de la revocación por el Juzgado del permiso concedido por la Junta de Tratamiento del centro). Este recurso se plantea ante el propio Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. El plazo es de 3 días desde la recepción de la notificación del Auto del Juzgado denegando el permiso.
• Recurso de apelación frente a la resolución denegatoria del permiso por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria ante la Audiencia Provincial o ante la Audiencia Nacional (en este último caso, si el Auto recurrido es de un Jugado Central de Vigilancia Penitenciaria). Para este recurso el plazo es de 5 días.
• Recuro de queja contra la inadmisión del recurso de apelación.
• Recurso ordinario de casación ante el Tribunal Supremo, por infracción de ley.
• Extraordinario de casación ante el Tribunal Supremo, para la unificación de doctrina.
• De amparo ante el Tribunal Constitucional.

Procede dejar claro que la solicitud de permiso penitenciario de salida, aunque se deniegue, se puede reiterar indefinidamente. Y han de ser consideradas las sucesivas solicitudes en las reuniones de la Junta de Tratamiento del centro penitenciario que se vayan celebrando.

Por consiguiente, suele ser más útil reiterar la solicitud que apurar la senda de recursos.

Consejos prácticos a los internos

1. El informe de los funcionarios es muy influyente para la decisión de la Junta de Tratamiento, por lo que conviene esforzarse en observar buena conducta para gozar de buena consideración por parte de ellos.
2. Es también importante tener buen cartel entre los educadores del centro, para lo cual es conveniente inscribirse en cursos y actividades de formación.
3. Una vez aprobado un permiso de salida, puede ser cancelado antes de su comienzo por causa justificada, como puede ser una sanción disciplinaria, por lo que conviene extremar la prudencia en ese periodo.
4. En general, las Juntas de Tratamiento son más recelosas que los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria a la hora de conceder permisos, son menos proclives a asumir riesgos y prefieren hacer recaer la decisión en manos de los jueces, por lo que no hay que desanimarse ante una denegación y sí que es aconsejable siempre recurrir la decisión administrativa ante los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria.
5. No plantear problemas en el disfrute de un primer permiso es la mejor garantía para acceder a sucesivos permisos. Por consiguiente, conviene extremar el cuidado en evitar conflictos con la policía durante el permiso, y por supuesto en evitar delinquir, y también cumplir a rajatabla las condiciones del permiso, entre las cuales pueden estar algunas como las que se relacionan a continuación:
   • Duración del permiso, de 1 a 7 días.
   • Frecuencia de presentación a firmar ante la policía o los servicios sociales penitenciarios.
   • Recogida y retorno del interno por parte de un familiar o un representante de una Asociación u ONG que avale su salida (extranjeros, indigentes, sin familia, etc.).
   • Frecuencia de contactos telefónicos de control con la cárcel.
   • Asistencia a centros de rehabilitación o asistenciales.
   • Realización de analíticas de estupefacientes.

El art. 100.2 RP (aplicado a Urdangarín y a los presos del procés)

El artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario se ha hecho recientemente muy popular por su aplicación al régimen penitenciario del cuñado del Rey, Iñaki Urdangarín, y a los presos del procés.

Qué establece el art. 100.2 RP

Ese precepto establece que se pueda adoptar un modelo de ejecución de la condena no ajustado estrictamente a uno de los grados (primero, segundo o tercer grado). Dicho modelo puede combinar aspectos característicos de dos de los grados, o incluso en teoría de los tres. Pero esa combinación se ha de justificar por la conveniencia de llevar a cabo un programa específico de tratamiento que de otra forma no pudiera ser realizado.

Vía para acceso «impropio» al tercer grado

En la práctica real es una vía para que un interno pueda beneficiarse, al menos parcialmente, del régimen de semi-libertad previsto para el tercer grado sin estar clasificado en dicho tercer grado. O sea, una manera de sortear los requisitos, formalidades y órganos de decisión y de recurso previstos y competentes para la obtención de los beneficios del tercer grado penitenciario, del régimen de semi-libertad.

En la realidad actual, hasta el advenimiento de Urdangarín y de los presos del procés, se venían observando, eso sí con cuentagotas, dos modalidades de aplicación de este artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario: la compatibilidad de clasificación en segundo grado con aspectos de cumplimiento característicos del tercer grado (casos similares a los de Urdangarín y los presos del procés) y, más raramente aún, el acceso parcial al régimen de vida característico del segundo grado a internos clasificados en primer grado o régimen cerrado.

Fundamento

Como ya se ha indicado, el fundamento de esta flexibilidad introducida por el referido art. 100.2 del Reglamento Penitenciario es la conveniencia de la realización de un determinado programa de tratamiento encaminado a la reinserción social del interno que, sin la aplicación de dicha flexibilidad, no podría ser llevado a cabo.

Procedimiento

Esta medida excepcional prevista en el art. 100.2 del Reglamento Penitenciario necesita, para su aplicación, de la aprobación de la Junta de Tratamiento del centro y del refrendo posterior del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria correspondiente. Ello sin perjuicio –y esto es importante- de la inmediata ejecutividad de la decisión de aquella (de la decisión de la Junta de Tratamiento).

Requisitos

La profesora Carmen Juanatey, en su Manual de Derecho Penitenciario, establece tres condiciones para aplicar el principio de flexibilidad que sustenta las medidas previstas en el susodicho art. 100.2 del Reglamento Penitenciario:

1. Descripción del programa específico de tratamiento cuya ejecución resulta imposible sin la medida propuesta.
2. Explicación de las razones de tal imposibilidad.
3. Cuáles son y en qué consisten la combinación de elementos o aspectos característicos de los distintos grados clasificatorios que posibilita la realización del programa de tratamiento.

Es muy cuestionable, a juicio de quien suscribe, que estas condiciones se hayan verificado con un mínimo rigor en los casos del Sr. Urdangarín y de los señores condenados del procés.

Conclusión

La legislación penitenciaria es un ámbito un tanto complejo y proceloso que ha de ser bien gestionado y aprovechado para lograr los mayores beneficios para quien cumple condena.

Es errónea y muy perjudicial para el afectado la idea de que con la sentencia firme termina el proceso penal. Muy al contrario, comienza la ejecución penitenciaria, con múltiples alternativas que requieren de una adecuada gestión que puede resultar “enormemente rentable” para el condenado.

Abogado súper especialista en Derecho Penal Económico Rafael Abati