¿Qué son y por qué existen el aforamiento y la inviolabilidad?
Se habla mucho estos días del aforamiento y, hace bien poco también, de la inviolabilidad del Rey.
El Presidente del Gobierno acaba de comunicar su intención de limitar o reducir el aforamiento, el líder de la oposición está actualmente inmerso en un proceso en el que ha sido declarado aforado, y el Rey emérito ha visto como se archivaba, en lo que a él respecta por su inviolabilidad en el momento de los hechos, un procedimiento penal abierto a raíz de las revelaciones de unas conversaciones telefónicas comprometedoras de su antigua amante Corinna Zu Sayn-Wittgenstein.
Pero, entre tanta polémica a veces confusa y sesgada, hay cuestiones que conviene aclarar: ¿es el aforamiento un privilegio?, ¿qué propósito tiene? Y, respecto a la inviolabilidad del Rey, ¿en qué se fundamenta?, ¿abarca todas sus conductas o solo las institucionales?
Empecemos por esto último.
¿Dónde tiene su origen la inviolabilidad del Rey?
El origen de la inviolabilidad del Rey, recogida en el art. 56.3 de la Constitución española (“La persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad”), es única y simplemente la propia tradición monárquica. En esta se configuran la inviolabilidad del monarca, junto con el carácter vitalicio y la transmisión hereditaria, como elementos esenciales de la institución.
En otras palabras, los constituyentes del 78 “no se comieron mucho el coco” y, al adoptar como forma política la Monarquía, por más que se adjetivase como parlamentaria, la adoptaron “comme il faut”, para que no se dijera, con todos sus atributos clásicos, inviolabilidad del Rey incluida.
Probablemente el propósito fuera fortalecer a la institución, evitando el riesgo de que se percibiese débil por no haber sido dotada de todas sus cualidades tradicionales. No es desdeñable tampoco que nadie se atreviese a pasar el trago de presentar el proyecto de una eventual amputación de la inviolabilidad al ya entonces Rey Juan Carlos, muy influyente y poderoso en ese periodo.
Esta inviolabilidad como propiedad prácticamente inherente a la Monarquía tiene su origen último en la antigua consideración del Rey como persona sagrada que, hiciera lo que hiciera, no podía ser malo (“Rex non potest peccare”, en aforismo jurídico latino, o “The King can do no wrong”, en máxima británica).
Es decir, la inviolabilidad regia se remonta a cuando se consideraba el poder del Rey de origen divino, a cuando el Rey era presentado al pueblo como un ser superior y distinto del resto de los mortales, representante o instrumento de la divinidad, siendo la divinidad la fuente de su soberanía.
Ahí es nada.
Ámbito de la inviolabilidad del Rey
Lo primero que hay que aclarar es que todas las actuaciones institucionales o de carácter público o político en las que el Rey participa requieren constitucionalmente (arts. 56 y 64 CE) el refrendo por el Presidente del Gobierno o, en su caso, por los Ministros competentes, y de estos actos institucionales del Rey únicamente son responsables las personas que los refrendan.
En esto sí que nuestra Constitución se ajusta a los fundamentos y usos de la Monarquía parlamentaria, al incluir la necesidad del refrendo por el Gobierno elegido por la ciudadanía como elemento jurídico, en coherencia con la residencia de la soberanía en el pueblo español y no en el Rey como representante divino.
Pero, a su vez, el refrendo hace innecesaria la inviolabilidad para proteger al Rey por sus actuaciones institucionales, pues la responsabilidad es en todo caso y solamente de los que los refrendan. El Rey es pues irresponsable de todos sus actos institucionales, que solo son responsabilidad del Gobierno.
Por otro lado, y respecto a las cuestiones meramente patrimoniales que afecten al Monarca, está pacíficamente admitido que los eventuales daños no dolosos a terceros causados por el Rey (p.e., los derivados de un accidente de tráfico) se sustancian en la jurisdicción contencioso administrativa como responsabilidad patrimonial de la Casa Real (atención, de la Casa Real, es decir con cargo al presupuesto público asignado a dicha Casa, no con cargo al patrimonio personal del Rey).
En consecuencia, solo nos quedan los ilícitos penales o administrativos que el Rey pueda cometer en sus actuaciones no institucionales, ¿quedan, en su caso, sin sanción, por mor de su inviolabilidad?
Aunque la doctrina no es unívoca y hay autores que defienden lo contrario, la tesis mayoritaria y la posición de la escasísima y reciente jurisprudencia menor (caso Corinna en el J.C.I. núm. 6 de la Audiencia Nacional) se inclinan por considerar que la inviolabilidad del Rey se extiende efectivamente a sus actuaciones personales no institucionales y que, por tanto, cualquier eventual delito o ilícito administrativo que pueda cometer no es susceptible siquiera de ser juzgado.
¿Tiene la inviolabilidad carácter retroactivo?
Al hilo del caso Corinna se ha suscitado el debate sobre si el Rey emérito, no inviolable ya al haber abdicado, sigue siéndolo respecto a hechos ocurridos antes de su abdicación. El juez del J.C.I. núm. 6 de la AN ha considerado, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, que sí que quedan amparados por inviolabilidad los hechos anteriores a su abdicación. No obstante, otras voces sostienen que la inviolabilidad es un atributo personal del Monarca en atención a su figura simbólica como la más alta representación del Estado y que, por tanto, dicho atributo decae plenamente cuando el Monarca deja de serlo, también respecto a hechos ocurridos con anterioridad a su abdicación.
Solo la ejemplaridad sostiene la inviolabilidad
Acierta a mi juicio el profesor Juan José Solozábal Echevarría, autor de la voz “Rey” en la Enciclopedia Jurídica Básica (Ed. Civitas, 1994), al considerar que la inviolabilidad del Rey reconocida en nuestra Constitución es una fórmula histórica que simboliza máximo respeto hacia el monarca. Ahora bien, la irresponsabilidad jurídica inherente a la inviolabilidad, añade el profesor Solozábal, “constituye una brecha en el Estado de Derecho que sólo puede ser contrarrestada en un nivel político por un compromiso de ejemplaridad del Jefe del Estado”.
Amén. A los hechos que poco a poco se han ido desvelando me remito y que cada cual se forme su juicio personal. El mío es que la inviolabilidad del Rey es una institución trasnochada, incompatible con el principio de igualdad ante la ley, que está incorporada a nuestra Constitución exclusivamente por tradición, pero que es cierto que es peligroso remover por el riesgo que conlleva de abrir un flanco que puede dar paso al cuestionamiento de otros aspectos mucho más sustanciales de nuestro sistema de convivencia.
¿Qué es el aforamiento?
El aforamiento consiste en que el enjuiciamiento de las personas aforadas corresponde en primera instancia al Tribunal Supremo o a los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, según los casos, en lugar de al Juzgado de lo Penal o Audiencia Provincial que territorialmente corresponda.
Es importante resaltar que el aforamiento, en teoría, no constituye un privilegio. El aforado se somete a la misma ley que el común, el Código Penal, y es juzgado por un tribunal ordinario –en el sentido de no ser un tribunal configurado excepcionalmente para él- y predeterminado por la ley. Es más, al aforado se le hurta una instancia, lo cual puede considerarse como una desventaja en lugar de una ventaja.
¿Por qué el aforamiento?
La justificación teórica más convincente de la institución del aforamiento, de la competencia inicial del Tribunal Supremo o los Tribunales Superiores de Justicia en los asuntos en los que son investigados o acusados personas aforadas, es la conveniencia de sustanciarlos con mayor rapidez que la normal, consistiendo el trámite “normal” en doble instancia hasta llegar a los mismos tribunales a los que los aforados acceden de primeras para obtener de ellos una sentencia firme.
También se argumenta que la institución del aforamiento sirve como protección frente a querellas indiscriminadas, interpuestas con el propósito espurio de enturbiar la acción de gobierno; o que pone en manos de jueces más expertos y con mayor capacidad de independencia causas delicadas por su repercusión y trascendencia pública.
Desde el punto de vista teórico este autor no comparte la conveniencia de sustraer los procedimientos que afectan a gobernantes o representantes políticos del juicio por un juez de lo Penal o de una Audiencia Provincial. No lo veo justificado por razón de una mayor independencia de los tribunales superiores, más bien al contrario. Y para corregir lagunas técnicas o frutos de la inexperiencia siempre estarán, en segunda instancia, esos mismos tribunales superiores.
Más sentido tiene el aforamiento como medio para acelerar el proceso y resolverlo sin la demora de años, tratándose de asuntos cuya prolongación sin sentencia firme perturba sin duda el desenvolvimiento normal del afectado en su función gubernativa o representativa, función que -se supone- va en interés de todos que se desarrolle sin trabas.
El aforamiento en la práctica
Siendo el de la mayor rapidez un fundamento teórico aceptable, la realidad es que la percepción de los aforamientos como un privilegio que los políticos se han otorgado a sí mismos se ha incrementado en la sociedad. La razón de esta percepción es que también se percibe que la influencia de los mismos políticos en la designación de los miembros de los altos tribunales, el Supremo y los Superiores de Justicia, provoca que estos sean tribunales controlados por ellos mismos, por los políticos aforados.
En consecuencia, su aforamiento supone en la práctica que sean juzgados por amigos o conocidos que, además, les deben favores, en lugar de por un juez de lo penal o por tres magistrados de una audiencia provincial cualquiera, sobre los que no tienen control por no alcanzarles tan fácilmente sus tentáculos de poder o influencia.
Y, también, el aforamiento afecta en la práctica a la fase de instrucción de los casos, en la que los políticos se sienten incómodos cuando cae en manos de cualquier juez de instrucción (sin control) y se sienten más confortables cuando la instrucción es llevada por un tribunal superior (que consideran más controlable y «responsable»).
No es baladí el argumento, la experiencia parece que les da la razón a los políticos en pretender sustraerse de la acción de los jueces de primera instancia.
El ingente número de aforados en España
En cualquier caso, lo que sí que se compadece mal con el fundamento teórico del aforamiento es el elevado número de aforados en nuestro país, en el que la Constitución establece el aforamiento de miembros del Gobierno, diputados y senadores, pero los Estatutos de Autonomía amplían la relación a los presidentes, consejeros y parlamentarios autonómicos, y la Ley Orgánica del Poder Judicial incluye también a los presidentes y consejeros del Consejo General del Poder Judicial, del Consejo de Estado, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo, entre otros.
Conclusión
En suma, la inviolabilidad del Rey es una institución trasnochada, que atenta contra el principio de igualdad ante la ley, pero que quizá no sea prudente tocar para no poner en riesgo todo el armazón constitucional. Mejor esperar a una situación política de mayor sosiego y en la que los consensos amplios sean factibles, ¿será eso una utopía?
Lo que sí que parece conveniente replantear sin demora, tanto por imagen y regeneración democrática como por eficacia, es la institución del aforamiento y, en todo caso, reducir drásticamente el número de aforados en nuestro país.
Pero, por favor, no a las ocurrencias y a las improvisaciones, no a las operaciones cosméticas, no a los titulares vacíos de contenido. Si se reducen o eliminan los aforamientos que no sea, como propugnaba Tancredi en El Gatopardo de Lampedusa, “que todo cambie para que todo siga igual” (como, por ejemplo, eliminando los aforamientos únicamente para delitos ajenos a la política).
Abogado súper especialista en Derecho Penal Económico Rafael Abati
