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La utilización de los tribunales penales por Hacienda para ejemplarizar

Son varios los futbolistas de primer nivel que se han visto inmersos en una causa penal acusados de delito fiscal o, lo que es lo mismo delito, delito contra la Hacienda Pública, por fraude en el IRPF en relación con la tributación de sus derechos de imagen: Messi, Cristiano Ronaldo, Xabi Alonso, Mascherano, Marcelo, Di María, Falcao y Diego Costa (la lista no pretende ser exhaustiva).

Pacto con Hacienda y con Fiscalía

Salvo los casos de Messi y de Xabi Alonso, los restantes se han resuelto mediante sentencias de conformidad, previo pacto de los acusados con la Fiscalía y con la AEAT consistente en el pago de sustanciosas multas y la aceptación de penas menores de prisión, susceptibles de suspensión.

Infracción tributaria compleja

Caben pocas dudas sobre la infracción tributaria común a todos ellos, es pacífico que debieron pagar más, o mucho más, en concepto de IRPF, en concreto por los rendimientos obtenidos de la explotación de sus derechos de imagen. Y no es menos cierto que la cuota dejada de ingresar excedía con mucho, en todos los casos, la frontera de los 120.000 euros, establecida como elemento del tipo de delito contra la Hacienda Pública (delito fiscal) del art. 305 CP.

Ha de observarse, no obstante, que prácticamente solo los deportistas de élite y los artistas de primera magnitud tienen ingresos personales anuales de millones de euros susceptibles de tributar en el IRPF. Empresarios y poseedores de grandes patrimonios organizan estructuras legales, con sociedades patrimoniales, SICAVs, SOCIMIs, fundaciones, planes de pensiones y otras modalidades, que disminuyen mucho o difieren sus rentas personales susceptibles de tributación por dicho impuesto.

En consecuencia, esos casos de deportistas de primer nivel reúnen características comunes que podríamos calificar de peculiares –incluso de privativas de ese grupo de futbolistas de élite-, como son rentas elevadísimas y súbitamente generadas, de origen diverso en cuanto a su naturaleza y a su localización geográfica, junto a características personales como son su escasa formación, especialmente en materia económica, financiera o fiscal, y su juventud y consiguiente inexperiencia.

¿Delito? El elemento subjetivo

Ante ese panorama, resulta especialmente importante analizar el elemento subjetivo de un tipo delictivo, como es el delito fiscal -o delito contra la Hacienda Pública-, del que han sido acusados muchos de ellos.

Y es especialmente importante porque es requisito ineludible para la apreciación de delito, en virtud de los principios generales del Derecho Penal, la existencia de tipicidad subjetiva.

Esta, muy concisamente, consiste en la voluntad decidida del sujeto de delinquir, de defraudar, no ya de pagar lo menos posible aprovechando los vericuetos y resquicios de un corpus legal complejo, sino de eludir –siquiera parcialmente- su obligación legal de pagar.

Y la existencia de esa tipicidad subjetiva plantea para este autor serias dudas en los futbolistas de élite, por reunirse en ellos características peculiares que a continuación detallaremos, más considerando que el tipo penal de delito fiscal -o delito contra la Hacienda Pública– no contempla la comisión imprudente.

Las peculiaridades de los futbolistas

Efectivamente, los futbolistas acusados de delito fiscal -o delito contra la Hacienda Pública– son deportistas sin más estudios normalmente que los primarios, con una edad de entre 18 y 30 años, y ya máximas figuras, por consiguiente con ingresos muy cuantiosos y provenientes de muy diversas fuentes y muy diversos orígenes geográficos.

Test ácido

Para la aplicación de las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia respecto a la capacidad de representación de estos futbolistas de las consecuencias de su conducta en relación con el fisco, puede ser revelador representarnos nosotros qué respuestas cabría esperarse de un joven que en sus escasos años de vida prácticamente no ha hecho otra cosa que jugar al fútbol, a las siguientes preguntas:

  • ¿Por qué ingresos ha de tributar un residente en España, por todos los que obtenga mundialmente o solamente por los obtenidos en España?
  • ¿Cuándo han de tributar en España las rentas obtenidas en otros países?
  • ¿Ha de tributar en España el socio mayoritario de una mercantil constituida en el extranjero por los beneficios no distribuidos de dicha mercantil?, ¿y por los dividendos distribuidos?
  • ¿Qué parte de los ingresos por explotación de derechos de imagen es atribuible al valor intrínseco de los propios derechos y qué parte a la habilidad en su explotación?
  • ¿Es a primera vista aberrante -o incluso simplemente es a primera vista llamativo- que un futbolista de élite suscriba con una empresa radicada en un país con fiscalidad más favorable que la española, por mucho que esa mercantil esté constituida ad hoc por él mismo, un contrato de cesión para la explotación a nivel mundial de sus derechos de imagen?
  • ¿Es legal el servicio denominado “Optimización fiscal internacional” que prestan las principales auditoras y firmas internacionales de abogados?
  • ¿Tiene sentido para un futbolista de élite, con cuantiosos ingresos provenientes de fuentes diversas, contratar servicios a profesionales especializados para tributar lo menos posible respetando la legislación fiscal?
  • Por último, a la vista de un borrador de su declaración de la renta, ¿sería algún futbolista de primer nivel, con ingresos anuales de decenas de millones de euros por conceptos de distintas naturalezas, originados en multitud de países, con base en multiplicidad de contratos, capaz de detectar –siquiera de intuir- si está eludiendo alguna obligación fiscal, ítem más, alguna que suponga que va a dejar de ingresar al fisco en esa declaración 120.000 euros o más?

Obiter dicta, puede resultar crucial para determinar si se da el elemento subjetivo del tipo en el delito fiscal, y también si cabe error en el sujeto activo de los del art. 14 CP, discriminar si la frontera de 120.000 euros incluida en el art. 305 CP ha de considerarse un elemento del tipo penal o una condición de punibilidad, pero este dilema lo aparcamos hasta un análisis específico futuro.

Es claro pues que ni los futbolistas acusados de delito fiscal -o delito contra la Hacienda Pública-, ni tampoco muchos titulados universitarios, contestarían al test anterior más que revelando manifiesta incomprensión, desconocimiento y hasta perplejidad.

Ni dolo ni ignorancia deliberada

De manera que difícilmente cabe apreciar dolo directo en ellos, ante todo por la muy probable imposibilidad por su parte de representarse adecuadamente las repercusiones de su conducta.

La apreciación de dolo directo, en atención a los requisitos del Tribunal Supremo, requiere que un tribunal llegue a la convicción, sin lugar a ninguna duda razonable, de que la contratación por estos futbolistas de unos asesores fiscales prestigiosos lo es con el propósito expreso de defraudar al fisco.

Sin embargo, ¿resulta eso lógico?, ¿no es más razonable, atendiendo a los criterios de la lógica y a las máximas de la experiencia, deducir que pretenden tributar lo menos posible, pero sin incurrir en riesgos legales significativos, y mucho menos delictivos?, ¿no es coherente con las máximas de la experiencia inferir que se guían por la confianza legítima en esos expertos que contratan?, ¿no es razonable admitir que no son capaces de detectar el efecto concreto del procedimiento desplegado en su tributación efectiva cuando esta finalmente se llegue a producir?

En opinión de este autor, fácilmente deducible de lo escrito hasta aquí, no cabe apreciar en los casos de futbolistas que han salido a la luz el elemento subjetivo del tipo, ni en la modalidad de dolo directo ni en la de dolo eventual. Ni tampoco en la tan denostada doctrinal y jurisprudencialmente modalidad de la llamada ignorancia deliberada, al no cumplirse los requisitos que para ello tiene establecidos el propio Tribunal Supremo en su STS de 2 de febrero de 2009, ponente Marchena Gómez.

Cuestión administrativa

Ello sin perjuicio de la determinación en sede administrativa y, eventualmente, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de su responsabilidad económica en forma de condena al pago de lo dejado de tributar más la sanción pecuniaria procedente y los intereses de demora. O sea, exactamente lo que ha ocurrido con Gerard Piqué o Sergio Ramos (solución en sede administrativa o contencioso administrativa) en casos absolutamente análogos a los de los numerosos otros futbolistas que sí que han sido acusados de delito.

Conclusión: A Hacienda lo que es de Hacienda pero a la jurisdicción penal solo lo que sea penal

La crítica de este autor es, en suma, a la utilización de la jurisdicción penal por la Agencia Tributaria, soslayando su carácter de ultima ratio, persiguiendo sin duda con ello objetivos de indudable interés general, como la ejemplaridad fiscal, pero pretendiendo que los tribunales juzguen más con criterios de equidad y de prevención general que con criterios ajustados de forma estrictamente ortodoxa a la legalidad y a la doctrina penal, como debería ser pero no es.

Abogado súper especialista en Derecho Penal Económico Rafael Abati

 

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