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Un intento de rigor y objetividad en la polémica sobre Hasel y la libertad de expresión

Ante la desinformación sobre el asunto del rapero Hasel y la libertad de expresión, no está de más intentar aportar un poco de rigor y de objetividad.

¿Puede ser delito expresarse?

  1. Es un principio generalmente aceptado del Derecho Penal en las sociedades democráticas que solo las conductas -ya sean activas u omisivas- pueden ser delito, nunca la expresión de pensamientos u opiniones.
  2. El Código Penal español expresamente ya prevé, en su art. 18, que la apología solo será delictiva cuando incite directamente a cometer un delito. Es decir, en España no está sancionado penalmente expresar ideas, por muy «aberrantes» que sean, siempre que su expresión no incite a otros a cometer delitos.
  3. Es cierto, no obstante, que en el caso del enaltecimiento específico del terrorismo, delito regulado en el art. 578 del Código Penal, el tipo penal no requiere la incitación a la comisión de actos terroristas, sino que basta con el enaltecimiento o justificación públicos de delitos terroristas o de personas condenadas por ellos.
  4. Es también cierto que la reciente jurisprudencia española, desalineándose algo de la predominante en Europa, no es restrictiva con el enaltecimiento del terrorismo, en cuanto a que no viene exigiendo la incitación directa a delinquir para apreciar este delito de enaltecimiento.

Los delitos de expresión en España

Los delitos que pueden considerarse como delitos de expresión tipificados en el Código Penal español son los que se relacionan a continuación:

  • Calumnias o injurias al rey, la reina y a ciertos miembros de su familia (Arts. 490.3 y 491.1 Código Penal)
  • Injurias graves a órganos ejecutivos, legislativos o jurisdiccionales (Arts. 496 y 504.1 Código Penal)
  • Injurias a la policía o a los ejércitos (Art. 504.2 Código Penal)
  • Incitación al odio, la violencia o la discriminación contra o difamación de grupos vulnerables (Art. 510.1 Código Penal)
  • Enaltecimiento o justificación de delitos racistas, xenófobos, homófobos o de similar naturaleza (Art. 510.2.b Código Penal)
  • Delitos contra los sentimientos religiosos (Art. 525 Código Penal)
  • Ultrajes a España (Art. 543 Código Penal)
  • Enaltecimiento del terrorismo (Art. 578 Código Penal)
  • Negacionismo del genocidio y de otros graves crímenes (Art. 510.1 Código Penal)

La jurisprudencia reciente en Europa en relación con los delitos de expresión

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha acogido la denominada tesis Brandenburg, en diversas resoluciones, al interpretar el art. 10.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Esta tesis sostiene que solamente es legítima una injerencia por el Estado en la libertad de expresión, especialmente cuando se trate de injerencia penal, cuando la expresión sancionable incite a la comisión de delitos y, además, lo haga con tal intensidad que incremente de forma significativa el riesgo de su comisión.

La tesis Brandenburg toma su nombre de la sentencia del Tribunal Supremo norteamericano Brandenburg v. Ohio, 395, U.S. 444, del año 1969, que resolvió que el Estado solo puede prohibir el apoyo moral a la comisión de delitos cuando tal apoyo moral se dirija a incitar directamente a la comisión de conductas ilícitas y sea idóneo para incitar a tales acciones.

¿Y qué sostiene la jurisprudencia reciente en España al respecto?

Como ya se ha indicado más arriba, la reciente jurisprudencia española, desalineándose algo de la predominante en Europa, no es restrictiva con el enaltecimiento del terrorismo, en cuanto a que no viene exigiendo la incitación directa a delinquir para apreciar este delito de enaltecimiento.

Así la STS 4/2017, de 18 de enero, ponente Marchena Gómez, en el denominado caso Strawberry, abrió esta línea jurisprudencial declarando que no se precisa la acreditación de con qué finalidad se ejecutan los actos de enaltecimiento del terrorismo o humillación de sus víctimas, bastando con la reiteración consciente de esos mensajes a través de una cuenta de Twitter.

El Tribunal Supremo, de alguna manera, ha seguido la senda marcada por el Tribunal Constitucional, que, en su STC 112/2016,  declaró que “la sanción penal de las conductas de enaltecimiento del terrorismo sancionadas en el artículo 578 del Código Penal supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores, en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio, por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades”.

Esta versión algo “light” de la tesis Brandenburg comenzó a tomar cuerpo en la sentencia del Tribunal Constitucional STC 235/2007, en esa ocasión en relación con negación de la persecución y genocidio sufridos por la comunidad judía por los responsables de la Alemania nazi.

El caso Hasel y la libertad de expresión

Puesto de manifiesto lo anterior, cabe preguntarse, ¿es realmente lo que ha ocurrido en el caso del rapero Hasel un atentado tan grave a la libertad de expresión como para que se constituya en el primer problema de nuestro sistema democrático?

Y conviene precisar los hechos sobre el asunto:

El rapero está en prisión ahora mismo por REINCIDIR en el delito de ENALTECIMIENTO DEL TERRORISMO. Su primera condena a 2 años de prisión fue suspendida y, ahora, la segunda, a 9 meses, no lo ha podido ser por reincidente.

Pero Hasel NO ha sido condenado a prisión, como se viene diciendo, por INJURIAS A LA CORONA, delito por el que ha sido condenado a MULTA.

Vale la discusión doctrinal sobre si, teniendo 50.000 seguidores en RRSS, proclamar que alguien clave un piolet a Bono, o que explote el coche de Patxi López, ensalzar al GRAPO o a ETA, o afirmar que “quienes manejan los hilos” merecen mil kilos de amonal, entre otras lindezas, es o no es una incitación directa a la acción terrorista.

Ahora bien, cuando menos, el asunto es discutible o dudoso en la contraposición entre el derecho fundamental a la libertad de expresión y un posible interés superior, el deber del Estado a garantizar la seguridad.

Y, en todo caso, una hipotética extralimitación de la sanción penal NO constituye una vulneración tan intensa del derecho fundamental a la libertad de expresión como para explicar la prolongación e intensidad de los gravísimos disturbios callejeros.

El derecho fundamental a la libertad de expresión es de todos y respecto a todas las ideas

Ciertamente, entiendo y comparto la preocupación por salvaguardar nuestro derecho fundamental a la libertad de expresión. Y he defendido muchas veces la idea de que con los derechos fundamentales no se juega, y que abrir pequeños resquicios en ellos suele llevar sin remisión a producir grandes vías de agua y peligro de hundimiento.

Pero también conviene poner claramente de manifiesto que la defensa a ultranza de la libertad de expresión ha de ser en abstracto. Defensa de la libertad de expresión de todos y de todas las ideas. No solamente defensa de mi libertad, o la de los míos, de expresar mis ideas o las de mi grupo ideológicamente afín.

Así, me pregunto estos días qué pasaría si Bertín Osborne, por ejemplo, sacase una canción -por mala que fuera- justificando clavar un piolet en la cabeza de Pablo Iglesias, o poner una bomba debajo del coche de Pedro Sánchez, o enalteciendo el franquismo. Como ha hecho el rapero -eso sí- con otra orientación.

Y también me pregunto si, a la vista del rigor de los hechos que han llevado a prisión a Hasel (que son que ha ingresado solo y exclusivamente por condena reincidente por enaltecimiento del terrorismo), y con la que nos está cayendo por todos lados, tiene justificación la que se ha montado, tanto en las calles, como en las tribunas de los políticos, como en los medios de comunicación y en las redes sociales.

Pero casi mejor no contestarme a mis propias preguntas.

Abogado súper especialista en Derecho Penal Económico Rafael Abati

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