Falsedad en cuentas anuales y falseamiento de folletos de emisión de valores
El juez Fernando Andreu, titular del JCI 4 de la Audiencia Nacional, ha dictado ayer mismo 11 de mayo Auto de conclusión de la instrucción penal por la salida a Bolsa de Bankia, instrucción en la que ha empleado casi cinco años.
El instructor aprecia como delictiva la conducta de 34 investigados, entre los que están la propia Bankia, su expresidente Rodrigo Rato, el exministro Ángel Acebes y el auditor de Deloitte Francisco Celma, y sobresee definitivamente las actuaciones, en otras palabras absuelve, a otros 11 investigados, entre los que están Miguel Ángel Fernández Ordóñez, Julio Segura y otros exmiembros de las cúpulas del Banco de España y de la CNMV, así como Deloitte como persona jurídica, aunque a esta la obliga a permanecer en la causa como posible responsable civil subsidiaria.
¿Qué delitos aprecia el juez y en quién?
Falseamiento de cuentas anuales del art. 290 CP
Este delito consiste en falsear las cuentas anuales de una sociedad de forma que pueda causar perjuicio económico a la misma, requiriendo el Código Penal que dicha conducta sea realizada por los administradores de la propia sociedad (es, por tanto, un delito especial propio).
En concreto, el juez Andreu aprecia falseamiento de las cuentas anuales de BFA correspondientes a los ejercicios 2010 y 2011, y falseamiento de las cuentas de Bankia correspondientes al ejercicio 2011. Según el juez, dichas cuentas anuales estaban maquilladas y no mostraban la verdadera situación económica de la Entidad, con el consiguiente perjuicio posterior para los que suscribieron acciones de Bankia y para el Estado.
El juez instructor imputa responsabilidad penal, como autores de este delito, a los 25 miembros de los respectivos consejos de administración que votaron favorablemente a la aprobación de las cuentas, Rodrigo Rato a la cabeza y Ángel Acebes y Javier López Madrid en el grupetto de distinguidos, eximiendo a los consejeros que no estuvieron presentes en las correspondientes reuniones del consejo en las que se aprobaron las cuentas.
También aprecia responsabilidad penal, como cooperadores necesarios, en ejecutivos no consejeros: Sergio Durá, Interventor General, Miguel Ángel Soria, responsable de Auditoría Interna e Ildefonso Sánchez Barcoj, Director General Financiero y de Riesgos de Bankia.
Falseamiento de los folletos de emisión de valores del art. 282 bis CP
En este caso, el juez Andreu imputa a la propia Bankia y a BFA, como personas jurídicas, y a cuatro administradores, entre los cuales nuevamente se encuentra Rodrigo Rato, por la inclusión de información no veraz en el folleto de emisión de valores de la salida a Bolsa de Bankia aportado a la CNMV, con producción de perjuicio para el inversor (delito agravado).
En cuanto al socio de Deloitte, Francisco Celma, el juez Andreu también lo considera penalmente responsable como cooperador necesario pues, según el propio instructor, dictaminó la corrección y veracidad de las cuentas que se incluyeron en el folleto de emisión para la salida a Bolsa, sin cuya verificación la CNMV no hubieran admitido a cotización las nuevas acciones que se emitieron.
Aunque Andreu se apoya para imputar al auditor de Deloitte en dictámenes del ICAC (Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas) y en el informe de los peritos, que vienen a apreciar negligencia en la actuación auditora, me parece cuestionable la apreciación de este delito de falsedad en el folleto de emisión en la actuación de Francisco Celma, por no prever el tipo penal la modalidad imprudente y no ser fácil inferir en su conducta dolo, aunque sea eventual. No me cabe duda de que este será un argumento del letrado que le defienda.
Los responsables del Banco de España y de la CNMV “se van de rositas”
Efectivamente, a pesar de la pretensión de la Comisión Intersindical de Crédito -en el ejercicio de la acción popular- de que se apreciara conducta delictiva en diversas personas con cargos de responsabilidad en la CNMV y en el Banco de España, el juez Andreu no ve ningún delito tipificado en el Código Penal español en la actuación de estos supervisores.
Acertadamente a mi juicio, el Auto del juez destaca que, sin perjuicio de que la actuación pueda ser reprochable en otros ámbitos, como pudiera ser el disciplinario o incluso la jurisdicción civil (esta acotación es mía), la actuación u omisión de la CNMV como entidad supervisora, no detectando o informando al público de que la salida a Bolsa de Bankia no era viable, no puede suponer una responsabilidad penal, porque dicha actuación u omisión no se puede incardinar en delito alguno tipificado en nuestro Código Penal.
Considero acertada esta decisión del juez porque no podemos olvidar que la jurisdicción penal es la última ratio, significando esto que la sanción penal se ha de limitar a lo estrictamente indispensable y a los ilícitos graves, que la pena es un mal serio y mayor que debe utilizarse solamente cuando no haya más remedio, es decir, tras el fracaso de cualquier otro modo de protección; en suma, que el recurso al derecho penal ha de reducirse al mínimo imprescindible.
Ni tampoco debemos olvidar el principio de legalidad, principio fundamental y piedra angular del derecho penal: nullum crimen nulla poena sine previa lege (no hay delito ni pena sin ley previa que lo tipifique y fije su castigo).
Entre paréntesis: ambos principios, última ratio y legalidad, están hoy sometidos a fuerte presión por los poderes legislativo y ejecutivo y muchas veces por las opiniones pública y publicadas, cuando su escrupuloso cumplimiento y respeto es una de las garantías fundamentales de la dignidad y libertad del ciudadano que caracterizan a una democracia.
En cuanto al Banco de España, Andreu razona que su actividad como supervisor se ciñe al control de la actividad de las entidades de crédito a partir de la información elaborada por estas y que, al igual que en cuanto a la CNMV, no existe el más mínimo indicio de que tuviera intervención alguna en la comisión de los delitos investigados, falseamiento de cuentas y de folleto de emisión, al no haberse acreditado, ni siquiera de forma indiciaria, que el Banco de España tuviera participación alguna en la formulación y aprobación de las cuentas que se incorporaron al folleto informativo que BANKIA presentó a la CNMV para su salida a Bolsa.
Este razonamiento de Andreu respecto a los responsables del Banco de España no es consistente, a mi juicio, con su apreciación de responsabilidad penal del auditor Celma como cooperador necesario en los falseamientos, pues el Banco de España, con facultades prácticamente ilimitadas de supervisión sobre Bankia, cuanto menos guardó silencio sobre las cuentas anuales incorporadas al folleto de emisión y es evidente que, utilizando las mismas palabras que incluye el juez sobre Celma para imputarle, sin ese silencio del Banco de España “la CNMV no hubiera admitido a cotización las nuevas acciones que se emitieron”.
La responsabilidad penal de Deloitte como persona jurídica
Es muy interesante que el juez Andreu exima a Deloitte persona jurídica de responsabilidad penal atendiendo fundamentalmente a que haya acreditado contar con un Manual de Compliance que se adecúa perfectamente, en palabras del juez en su Auto, a los requisitos establecidos en el art. 31 bis CP, y aclara: “contando para su gestión con las suficientes herramientas, políticas y protocolos que componen un sistema de control de calidad adecuado para exigir al personal de la misma (Deloitte) el cumplimiento de las normas profesionales, y estableciendo medidas de vigilancia y control idóneas para evitar la comisión de ilícitos”.
Atenta la compañía con esto del compliance: cuando las barbas de tu vecino veas pelar, pon las tuyas a remojar.
Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati
