Delitos de resultado y delitos de mera actividad
El juez Eloy Velasco, titular del Juzgado Central de Instrucción 3 (Audiencia Nacional), elevó el pasado lunes 3 de abril Exposición Razonada al TSJ de la Región de Murcia sobre la posible responsabilidad penal de Pedro Antonio Sánchez, a esa fecha Presidente de la Comunidad Autónoma, sobre determinados hechos presuntamente delictivos ocurridos allí mismo en Murcia por los que se le podría derivar responsabilidad penal pues, al ser persona aforada, corresponde la competencia para la instrucción del procedimiento y su enjuiciamiento al referido TSJ.
Según todas las informaciones periodísticas, esta actuación del juez Velasco ha sido el detonante de la dimisión del Sr. Sánchez como presidente murciano al día siguiente, el mismo martes 4 de abril.
Pero no voy a entrar en consideraciones políticas, sino meramente técnicas.
Los hechos atribuidos por el juez Velasco a Pedro Antonio Sánchez, muy resumidamente, consisten en su concertación con una empresa para que esta realizase determinados servicios en su beneficio personal pero que iban a ser pagados con fondos públicos, aparentando ser servicios de formación que contrataría la Consejería de Educación de la que era titular Sánchez en el momento de los hechos. La cuestión es que la explosión pública de la Operación Púnica, en la que estaba involucrada la empresa a la que iba a contratar Sánchez, impidió que lo pretendido se llevara a término, y ni la contratación se llegó a realizar ni hubo disposición de fondos públicos con fines espurios.
En un primer momento, diversas voces se levantaron contra la actuación del juez Velasco, arguyendo que si no se había llegado a contratar ni tampoco a disponer de fondos públicos, nada había pasado y no había delito que valiera. Y aquí entramos en lo que da título a este post: la relevancia de la consumación o falta de ella, en este caso de los delitos.
Ante la naturaleza de los hechos, lo primero que se nos viene a la cabeza es si los mismos pueden ser constitutivos del delito de malversación del art. 432 CP (autoridad que, excediéndose en el ejercicio de sus facultades de administración, las infringe y causa un perjuicio al patrimonio público).
Pues bien, la tipificación penal de este delito de malversación del art. 432 CP exige para su apreciación resultado de daño, es decir, para que haya delito ha de producirse efectivamente el perjuicio al patrimonio público. Y, ciertamente, en el caso que nos ocupa este perjuicio no se llegó a producir.
Podría quizá considerarse que el delito de malversación fue cometido en grado de tentativa (se da comienzo a la ejecución del delito, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo este no se produce por causas independientes de la voluntad del autor), si bien no sería sencillo acreditar que el delito no se consumó por “causas independientes a la voluntad del autor”, y de contrario se podría argüir con visos de éxito que hubo desistimiento voluntario de la ejecución ya iniciada, lo cual exime de responsabilidad penal (art. 16.2 CP).
No obstante, el juez Velasco, sin duda implacable y tenaz en la persecución del delito, ha optado por orientarse a la incardinación de los hechos en el delito de fraude del art. 436 CP (autoridad que, interviniendo por razón de su cargo en cualquiera de las modalidades de contratación pública, se concierta con los interesados para defraudar a cualquier ente público).
El quid de la cuestión es que este delito de fraude del art. 436 CP es un delito de los denominados de mera actividad, no requiriendo –como sí que requiere el delito de malversación- producir un resultado de perjuicio al patrimonio público, y siendo suficiente para la comisión del delito la mera realización de la conducta, es decir, la mera concertación para defraudar. En otras palabras, la consumación del delito de fraude se produce llevando a cabo la concertación, sin más, sin necesidad de que la misma culmine con “éxito” y produzca el resultado pretendido.
En consecuencia, el juez Velasco desestima acertadamente la malversación pero, también con fundamento, considera en su Exposición Razonada que cabe imputar a la conducta de Pedro Antonio Sánchez el delito de fraude del art. 436 CP.
Es interesante añadir, como complemento ilustrativo, que el Tribunal Supremo tiene declarado en su jurisprudencia (por todas, STS 166/2014 de 28 de enero, ponente Del Moral García) que en una misma conducta o en un mismo hecho pueden apreciarse conjuntamente los referidos delito de fraude del art. 436 CP y de malversación del art. 432 CP en concurso de delitos, ya sea medial del art. 77.3 CP o ideal del art. 77.2 CP.
No aprecia pues el Supremo en la citada concurrencia concurso de normas del art. 8 CP, pues los bienes jurídicos protegidos por ambos tipos penales no son los mismos; así, si bien la tipificación de la malversación del art. 432 CP protege exclusivamente el patrimonio público, la tipificación del fraude del art. 436 CP protege, además, la transparencia y el correcto funcionamiento de la administración pública.
Requeriría mayor extensión entrar en profundidad a analizar, o puede que a criticar, siquiera a explicar más detenidamente, estas situaciones concursales; en concreto, la desestimación del concurso de normas a favor del concurso de delitos y la posibilidad de que este sea medial y no únicamente ideal.
Quizá otro día. Hoy quedémonos con la idea de la importancia de la consumación, también en los delitos.
Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati
