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El límite penal a la libertad de expresión

La semana pasada Podemos registró en el Congreso una proposición no de ley que aboga por suprimir el art. 578 CP, el delito de enaltecimiento del terrorismo, con el objetivo de reforzar la defensa de la libertad de expresión. Además, en dicha proposición no de ley, Podemos insta a revisar el delito relativo a las injurias, así como otras disposiciones jurídicas que puedan limitar o coartar el derecho a la libertad de expresión.

Efectivamente, no es el art. 578 CP de enaltecimiento del terrorismo el único precepto penal que puede afectar, a priori, al derecho a la libertad de expresión, derecho fundamental reconocido como tal en el art. 20 de nuestra Constitución.

En primer lugar el art. 18 CP tipifica la apología del delito en general como forma de provocación del mismo, que llega a considerarse inducción cuando el delito se lleva a cabo, estando la provocación penada para determinados delitos específicos y la inducción para todos.

En conflicto potencial con el derecho a la libertad de expresión también queda tipificada como delito, en el art. 208 CP, la injuria grave, incluyéndose como tal las expresiones que “lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación, y las que consistan en la imputación de hechos con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”.

Además, en la línea específica de especial protección frente al enaltecimiento de determinados delitos o frente al descrédito o menosprecio a sus víctimas, nuestro Código Penal incluye a su vez otros preceptos que la doctrina discute que puedan interferir con el derecho a la libertad de expresión.

Así el referido art. 578 CP, el que aboga por suprimir Podemos, que castiga el enaltecimiento o justificación pública de los delitos de terrorismo y la humillación de sus víctimas. También el art. 510 CP, que castiga a quienes fomenten el odio contra un grupo o persona por motivos racistas, ideológicos, religiosos o de género o identidad sexual, entre otros, y a quienes públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad, o los delitos cuyas víctimas hubiesen sido civiles o refugiados en caso de conflicto armado. Y, adicionalmente, el art. 173.4 CP, que tipifica excepcionalmente como delito la injuria leve –en general solo son delictivas las injurias graves- cuando la ofensa se vierta sobre persona víctima de violencia de género (es decir, sobre persona de las relacionadas en el art. 173.2 CP).

Ciertamente, no es pacífica ni consistente la posición jurisprudencial al respecto de este conflicto entre el derecho a la libertad de expresión y la protección que el Derecho Penal haya de otorgar a la dignidad de las personas frente a las injurias o a la humillación o el descrédito, especialmente la protección a las víctimas de determinados delitos, o la protección a la sociedad en general frente al denominado “discurso del odio”.

El Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto sus dudas al respecto, por ejemplo en su STS 31/2017, de 18 de enero, ponente Marchena Gómez, en la que, a pesar de revocar la absolución de instancia a un twittero y condenarle por el delito del art. 578 CP de exaltación del terrorismo y humillación de las víctimas, manifiesta: “No todo mensaje inaceptable o que ocasiona el normal rechazo de la inmensa mayoría de la ciudadanía ha de ser tratado como delictivo (…). Entre el odio que incita a la comisión de delitos, el odio que siembra la semilla del enfrentamiento y que erosiona los valores esenciales de la convivencia y el odio que se identifica con la animadversión o el resentimiento, existen matices que no pueden ser orillados por el juez penal con el argumento de que todo lo que no es acogido por la libertad de expresión resulta intolerable y, por ello, necesariamente delictivo”.

Y precisamente la misma sentencia contiene un voto particular discrepante, del Magistrado Perfecto Andrés Ibáñez, que defiende que, siendo requisito para sancionar penalmente una conducta como delito de exaltación del terrorismo del art. 578 CP la idoneidad de dicha conducta para estimular acciones terroristas o, en lo relativo a las víctimas, que la conducta provoque que alguna víctima se sienta vilipendiada por ella, para el Magistrado discrepante Andrés Ibáñez las manifestaciones del twittero (del tipo de “El fascismo sin complejos de Esperanza Aguirre me hace añorar hasta a los GRAPO”, “A Ortega Lara habría que secuestrarle ahora” o “Cuántos deberían seguir el vuelo de Carrero Blanco”) no pasan de ser meros exabruptos sin mayor recorrido, que se agotan en sí mismos, francamente inaceptables, pero esto solo.

Espinoso dilema o conflicto este: alimento para el pensamiento.

Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati

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