¿Cuáles son las claves que definen una amnistía, es la amnistía constitucional?

Mucho se está hablando de la probable concesión de una amnistía. Estaría dirigida a los involucrados en causas penales por los hechos ocurridos en torno a la convocatoria de referéndum ilegal y a la declaración unilateral de la independencia de Cataluña en 2017, en el marco del denominado procés.

A lo que parece, la concesión de la amnistía sería condición impuesta por los partidos Junts per Catalunya y Esquerra Republicana de Catalunya para favorecer la nueva investidura del líder del PSOE, Pedro Sánchez, como Presidente del Gobierno de España.

¿Qué es una amnistía?

La amnistía es una medida de gracia, al igual que el indulto.

Sus beneficiarios son los autores (y partícipes) de conductas llevadas a cabo que, estén o no juzgadas, son consideradas delictivas en el ordenamiento legal, en el Código Penal.

La amnistía, pues, despenaliza unas determinadas conductas concretas ya realizadas por un colectivo concreto de personas.

No deroga el precepto penal que castiga esas conductas, que sigue en vigor sin enmienda. Lo que instituye es la exención de responsabilidad penal de unas personas determinadas por haber llevado a cabo unas conductas determinadas que, de acuerdo con el ordenamiento legal, son típicas, antijurídicas y culpables, es decir, son conductas delictivas.

¿Puede ir dirigida la amnistía a una sola persona?

Es muy raro que la amnistía vaya dirigida a una sola persona.

Normalmente, afecta a un colectivo delimitado que ha llevado a cabo unas conductas específicas en un plazo de tiempo específico y en unas circunstancias también específicas.

Por ejemplo, la amnistía de 1977 afectó a quienes hubieran llevado a cabo actos de intencionalidad política, cualquiera que fuese su resultado, con anterioridad al 15 de diciembre de 1976.

El indulto, por el contrario, es individual, se concede a una sola persona. De hecho, los indultos generales están expresamente prohibidos en nuestra Constitución (art. 62 i CE).

¿Qué fundamento tiene la amnistía?

La amnistía se concede por razones de orden político y de utilidad pública.

Las razones de orden político se explican por sí mismas. Son razones de orden político.

En cuanto a las razones de utilidad pública, son difíciles de delimitar. En la práctica, las razones de utilidad pública constituyen un cajón de sastre donde cabe de todo.

Así que la concesión de la amnistía es siempre discrecional, al ser los motivos que la fundamentan esencialmente discutibles (razones de orden político y de utilidad pública).

Lo que es indeseable es que la concesión de la amnistía sea, más que discrecional (fruto del criterio del Parlamento), arbitraria (fruto de la voluntad o el capricho más que de la razón). Pero la frontera entre discrecionalidad y arbitrariedad es y será difusa y polémica, más en el caso de un instrumento legal como la amnistía, no contemplado en nuestro ordenamiento.

La amnistía comparte con el indulto las razones de utilidad pública, pero el indulto atiende, además, a razones de justicia o equidad sobrevenidas a una condena penal a una persona.

El fundamento del indulto es que, por las referidas razones de justicia o equidad y atendiendo al caso concreto, convenga suavizar el rigor de la aplicación estricta de la ley realizada por los tribunales, que se ha concretado en una condena.

De manera que la razón de ser del indulto viene a ser el mandato del art. 25.2 de la Constitución de reeducación y reinserción social de los penados (así, el indulto es un instrumento para evitar que los penados hayan de cumplir una pena cuando se revele innecesaria, inútil o incluso contraproducente, por complicar su reinserción en la sociedad).

En cambio, la razón de ser de la amnistía es puramente de orden político, de utilidad pública en una determinada coyuntura.

La amnistía evita o extingue la responsabilidad penal, no así el indulto

La diferencia fundamental entre indulto y amnistía es que mientras que el indulto consiste en el perdón del cumplimiento pendiente de una condena ya recaída, la amnistía proclama la inexistencia de delito, la exención de responsabilidad penal a los autores de la conducta en cuestión.

Si ha habido ya condena, la amnistía repone al amnistiado en la situación anterior a su condena, con todos los pronunciamientos favorables y la rehabilitación de los derechos que pudiera haber perdido o que pudieran haberse visto afectados por la condena.

En este sentido, si la condena ya se ha producido, la amnistía viene a ser equivalente a una absolución tardía, que anula la condena recaída.

Y si los hechos no han sido todavía juzgados, la concesión de la amnistía impide que recaiga condena penal por los mismos, que se aprecie responsabilidad penal en los autores o en los partícipes.

Por el contrario, el indulto se limita a perdonar toda o parte de la pena impuesta, pero sin suprimir las consecuencias de la condena. Es decir, la responsabilidad penal declarada por los jueces en los autores y partícipes del delito no se extingue con el indulto, únicamente se exime a autores y partícipes del cumplimiento pendiente de la condena recaída.

¿Qué pasa con la responsabilidad civil?

La amnistía anula la responsabilidad civil ex delicto, al anular la condena penal por instituir inexistencia de delito en esa conducta concreta.

Eso en el caso de conductas ya juzgadas y condenadas.

Si aún no hubiera habido juicio cuando se concede la amnistía, ya no habría lugar a condena alguna, en virtud de la propia amnistía. Ni condena penal ni, por consiguiente, condena por responsabilidad civil ex delicto.

No obstante, normalmente las leyes de amnistía se limitan a eximir de responsabilidad penal, por lo que no cierran la vía civil -u otras vías jurisdiccionales- para posibles reclamaciones de perjudicados por las conductas amnistiadas.

Por ejemplo, un afectado por daños en su local por algaradas callejeras sediciosas podrá interponer demanda civil frente a los causantes, aunque estos hayan sido amnistiados.

El indulto, sin embargo y a diferencia de la amnistía, no extingue la responsabilidad civil derivada del delito, se limita -como ya se ha dicho- a perdonar el cumplimento pendiente de la condena penal (prisión, multa o trabajos en beneficio de la comunidad).

Pero la condena al indultado por responsabilidad civil ex delicto no se ve afectada por el indulto, y puede ser ejecutada por el procedimiento habitual.

¿Y qué pasa con los antecedentes penales?

La amnistía anula los antecedentes penales, si ya ha habido condena por los hechos amnistiados.

El indulto, en cambio, no los extingue. En consecuencia, si el indultado vuelve a delinquir durante el periodo en el que sus antecedentes penales no hayan sido aún cancelados por el transcurso de los plazos normales de cancelación, podrá apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia.

Lo que sí que establece el indulto es el fin del cumplimiento de la condena, por lo que el cómputo temporal para la cancelación de los correspondientes antecedentes penales comenzará a contar desde la fecha en la que el indulto sea efectivo.

¿Quién decide la amnistía?

Para conceder una amnistía es necesaria una ley específica, de manera que es el poder legislativo, las Cortes Generales, el órgano decisorio.

La competencia de la concesión de los indultos es del poder ejecutivo. Los indultos son decisión del Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Justicia. Por tanto, el órgano decisorio en el caso del indulto es el Gobierno.

¿Qué papel juega el Rey en la concesión de amnistía?

En la práctica, el Rey tiene en la concesión de amnistía un papel exclusivamente formal.

Al requerirse una ley específica, esa ley de amnistía aprobada por las Cortes habrá de ser sancionada y promulgada por el Rey, como todas las leyes, de acuerdo con el art. 62 CE.

En cuanto a la concesión de indultos, el Rey se limita a sancionar la decisión del Gobierno.

Aunque la concesión de indultos sea una de las trece facultades que la Constitución atribuye al monarca, en la práctica la ley no atribuye al Rey papel alguno en el procedimiento de proposición, concesión o denegación de indultos.

En consecuencia, la concesión -formalmente por el Rey- de indulto ha de ser refrendada por un miembro del Gobierno, concretamente el Ministro de Justicia, que es quien será el responsable del acto, tal y como establece el art. 64 de nuestra Constitución.

¿Qué norma regula la amnistía en España?

La amnistía no está siquiera mencionada en nuestra Constitución ni, por tanto, está regulada en nuestro ordenamiento legal. Lo que más se acerca es la mención a los indultos generales, expresamente prohibidos, en el art. 62 CE.

El que la amnistía haya de tener forma de ley y ser aprobada por las Cortes se fundamenta en la tradición jurídica de las democracias, incluida la nuestra.

En España tenemos los precedentes de la ley 46/1977, de 15 de octubre, de amnistía, aprobada por las Cortes Generales, y de la ley de amnistía de 1936, aprobada por la Diputación Permanente de las Cortes.

Cierto es que el art. 666.4 LECrim -preconstitucional- incluye entre los artículos de previo pronunciamiento o cuestiones previas la alegación de amnistía respecto a los hechos que se va a proceder a juzgar, y que esta inclusión está siendo utilizada por algunos (Martín Pallín, Sumar y otros) como argumento para avalar el encaje constitucional de la amnistía.

La pregunta del millón, ¿es constitucional la amnistía?

¿Es la amnistía constitucional?

No tendrá este autor la osadía de opinar en este artículo, que pretende ser riguroso, sobre si la amnistía es o no constitucional, por ser penalista y no constitucionalista.

Pero, por considerarlo ilustrativo, sí que voy a intentar compendiar argumentos a favor y en contra expresados públicamente por juristas con credenciales prestigiosas.

No hace falta anticipar que, siendo una cuestión netamente jurídica, las posiciones a favor de la constitucionalidad de la amnistía son de autores todos de una línea ideológica  uniforme. Y las posiciones en contra de la constitucionalidad de la amnistía son de autores de la línea ideológica contraria.

Como casi siempre en cuestiones jurídicas con implicaciones en la política del día a día -no en la alta política que persigue el bien común a medio y largo plazos-, la argumentación jurídica de cada cual está dirigida de antemano a una conclusión favorable a los intereses coyunturales del partido amigo.

Los argumentos que, a favor y en contra, se desglosan a continuación, son un compendio de los defendidos públicamente por los profesores Javier Pérez Royo, Luis Arroyo Jiménez, José Antonio Martín Pallín, Ramón Soriano, Manuel Aragón y Enrique Gimbernat.

No le será muy difícil al lector diferenciar hacia qué lado se inclina cada uno de ellos.

Argumentos esgrimidos a favor de la constitucionalidad de la amnistía

• La amnistía no está expresamente prohibida en nuestro ordenamiento jurídico y es principio del Derecho que lo que no está prohibido está permitido.
• No hay un solo precepto de la Constitución que excepcione la potestad de las Cortes Generales para aprobar una ley de amnistía.
• Igual que se prohibieron los indultos generales en la Constitución, se podría haber prohibido la amnistía; si no se prohibió, ha de asumirse que es porque no se quiso prohibir.
• No cabe aplicar por extensión analógica la prohibición constitucional de los indultos generales a la amnistía.
• La amnistía no afecta al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) porque no impide el ejercicio por sus titulares de ninguna de sus manifestaciones.
• Tampoco afecta al principio de exclusividad jurisdiccional del art. 117 CE porque, al amnistiar conductas, el poder legislativo no enjuicia, sino que modifica el parámetro de su posible enjuiciamiento.
• Por lo que respecta al principio de igualdad ante la ley (art. 14 CE), no queda lesionado en la medida en que la ley de amnistía descanse sobre una justificación no manifiestamente arbitraria.
• Los principios constitucionales del art. 9.3 CE (La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos) son mandatos de optimización ponderables por el poder legislativo con respecto a otros principios constitucionales.
• El art. 666.4 LECrim incluye entre los artículos de previo pronunciamiento o cuestiones previas la concurrencia de amnistía a los hechos que se pretendan juzgar, obligando si se aprecia al sobreseimiento libre, luego la amnistía no está proscrita de nuestro ordenamiento jurídico.
• La Ley 1/1984, con la Constitución ya en vigor, adicionó un nuevo artículo a la Ley 46/1977 (Ley de Amnistía preconstitucional), quedando pues la amnistía integrada en el ordenamiento jurídico constitucional.

 Argumentos esgrimidos en contra de la constitucionalidad de la amnistía

• Aunque la amnistía no esté expresamente prohibida en la Constitución, de la Constitución pueden derivarse prohibiciones implícitas, las relativas a medidas o actuaciones que vulneren reglas y principios constitucionales. Así, como ejemplo evidente, la esclavitud no está expresamente prohibida en nuestra Constitución, pero no hay duda de su prohibición implícita, por vulnerar varios derechos fundamentales consagrados en su Título I. En consecuencia, no puede deducirse que la amnistía esté permitida por no estar prohibida por la Constitución, pues de las reglas y principios constitucionales se deriva la prohibición implícita de la amnistía.
• Ciertamente, los ciudadanos pueden hacer todo lo que no tengan prohibido en el ordenamiento jurídico. Pero no así las instituciones públicas, que han de sujetar su actuación a lo que el ordenamiento jurídico les permita. En concreto, las Cortes Generales, al legislar, quedan sujetas a lo que la Constitución -en este caso del legislador, la Constitución– les permita expresamente. La aprobación de una ley concediendo una amnistía, por más que sea una decisión política del órgano que encarna la representación de la soberanía nacional, excede de lo permitido a las propias Cortes Generales en la Constitución.
• Si el indulto general está prohibido por la Constitución, también lo ha de estar la amnistía. Al no concederse lo menor, menos aún se otorgará lo mayor (a minore ad maius).
• Lo menos (el indulto general) se ha declarado expresamente inconstitucional en la Constitución, luego lo más (la amnistía) ha de considerarse inconstitucional.
• La Constitución habla del indulto, pero no de la amnistía, de lo que se ha de deducir que la Constitución no contempla la amnistía como posibilidad.
• La amnistía vulnera el principio constitucional de separación de poderes, en concreto entre el poder legislativo y el poder judicial, constituyendo una suplantación inadmisible del poder legislativo en la función jurisdiccional atribuida por la Constitución en exclusiva al poder judicial (art. 117 CE).
• La amnistía vulnera también el principio de igualdad ante la ley de todos los españoles, del art. 14 CE. No cabe que a determinadas personas o grupos se los declare inmunes frente al Derecho Penal por conductas típicas, antijurídicas y culpables que hubieran llegado a cabo. Eso supondría situar a los amnistiados en una situación de privilegio contrario al referido principio de igualdad.
• Como quiera que la amnistía afecta, cuando menos, a principios expresamente recogidos en nuestra Constitución (los ya mencionados más arriba), para que pudiera concederse, la amnistía habría de estar expresamente autorizada por la propia Constitución como excepción a dichos principios.
• La inclusión del término amnistía en el art. 664 LECrim, preconstitucional, es anecdótica, por banal e ineficaz, y -además- no formar parte dicho precepto de lo que cabe considerar el corpus constitucional de nuestro ordenamiento jurídico.

Conclusión

La evolución reciente de los acontecimientos ha llevado a que sea probable lo que parecía impensable hasta hace bien poco: la concesión de una amnistía en España hoy.

Este artículo intenta brindar elementos de juicio al lector, especialmente al lector con conocimientos jurídicos, para que se forme con fundamento su propia opinión sobre la repercusión y procedencia de esta medida.

No se trata de manifestar una toma de postura por quien esto firma. Aunque es obvio que la tengo, no me siento legitimado para proclamarla por corresponder a un ámbito -el constitucional- en el que no soy especialista.

Rafael Abati García-Manso – Abogado penalista súper especializado en delitos económicos