Los delitos de prevaricación y de desobediencia
En las causas penales seguidas contra Artur Mas y contra Francesc Homs por su actuación como responsables políticos en la organización de la consulta popular llevada a cabo en Cataluña el 9 de noviembre de 2014, tanto el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en sentencia de su Sala de lo Civil y Penal de 13 de marzo de 2017, ponente Barrientos Pacho, como el Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de marzo de 2017, ponente Marchena Gómez, han condenado a ambos –respectivamente- por un delito de desobediencia del art. 410.1 CP, pero ni uno ni otro tribunal aprecian responsabilidad penal de los susodichos por el delito de prevaricación del art. 404 CP.
¿Y esto por qué? ¿Por qué desobediencia solo y no también prevaricación?
Ambas sentencias determinan con claridad que las conductas de Artur Mas y de Francesc Homs llevadas a cabo desde que conocieron la Providencia del Tribunal Constitucional de 4 de noviembre de 2014, ordenando la suspensión de la consulta, hasta la efectiva celebración de la misma, el 9 de noviembre sucesivo, se incardinan en el tipo penal de desobediencia por autoridades y funcionarios (art. 410.1 CP). Y ello por reunir dichas conductas concretas los tres elementos que se desarrollan a continuación:
1. Desobediencia a una resolución judicial con mandato expreso, concreto y terminante de hacer o de no hacer, como era la Providencia del Tribunal Constitucional ordenando la suspensión de la consulta.
2. Despliegue por dichos autores (Artur Mas y Francesc Homs), como autoridades a quien iba dirigida la resolución judicial, entre otros, de la actividad que en la misma se prohibía.
3. Concurrencia del elemento subjetivo en Mas y Homs: conocimiento por los mismos de la obligación impuesta por la resolución en cuestión y propósito de incumplirla.
Sin embargo, ambas sentencias eximen a los dos, Artur Mas y Francesc Homs, de responsabilidad penal por delito de prevaricación del art. 404 CP (promulgación de una resolución arbitraria, contraria a Derecho, dictada a sabiendas de su injusticia), a pesar de ser acusados por el mismo.
La razón que esgrime el TSJ de Catalunya para no apreciar prevaricación es la misma que la considerada por el Tribunal Supremo al valorar la actuación desde que conocieron la Providencia del Constitucional prohibiendo la consulta hasta la efectiva celebración de la misma: el delito de prevaricación del art. 404 CP entra en concurso de normas con el delito de desobediencia del art. 410 CP, concurso que se resuelve a favor del delito de desobediencia por el criterio de especialidad establecido en el art. 8.1 del CP.
Efectivamente, se da el concurso de normas porque la misma conducta es abarcada íntegramente por cada uno de los dos tipos penales y, además, el bien jurídico protegido por ambos preceptos, el delito de desobediencia del art. 410 y el delito de prevaricación del art. 404 CP, es el mismo: el correcto ejercicio de la función pública en cuanto sometida a la ley y al Derecho y, en concreto, al principio de jerarquía. Por consiguiente, un castigo por la conducta de Artur Mas y Francesc Homs sumando los dos delitos supondría la vulneración del principio non bis in ídem y no sería admisible en Derecho.
Hasta aquí, no hay muchas dudas. Menos pacífico, sin embargo, es admitir la tesis del TSJ de Catalunya relativa a la conducta de Artur Mas en lo que se refiere a la propia convocatoria de la consulta.
Ha de observarse que la fecha de convocatoria, 14 de octubre de 2014, fue anterior a la Providencia del Constitucional prohibiendo la celebración de la consulta (de 4 de noviembre, como ya se ha señalado más arriba), por lo que la posible prevaricación de Mas que ahora analizamos solo se refiere a su conducta convocando la consulta, sin que interfiera su posterior desobediencia al Tribunal Constitucional, en la que ya hemos visto que el delito de prevaricación del art. 404 es absorbido por el de desobediencia del art. 410 CP.
Pues bien, el TSJ de Catalunya no aprecia en Artur Mas prevaricación por “no poder descartar un juicio interpretativo erróneo” por su parte al convocar a las urnas.
Como decía, no parece que esta tesis del TSJ de Catalunya respecto a un posible error de interpretación de Mas que le llevara a considerar legal la convocatoria de la consulta sea admisible de forma manifiesta, sin discusión o controversia razonable.
Dejémoslo ahí.
Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati
