Estafa o incumplimiento contractual civil
Estos días está teniendo amplia repercusión la sentencia que ha apreciado responsabilidad penal de una compañera abogada y administradora concursal, Antonia Magdaleno, por un conflicto de honorarios con su antiguo despacho, Broseta Abogados.
Por elegancia, al tratarse de un conflicto entre compañeros, no voy a entrar a comentar ni a valorar el contenido de la sentencia, de primera instancia, que muy probablemente será objeto de recurso de casación ante el Supremo.
No obstante, y aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid, me parece interesante apuntar posibles líneas de defensa ante una acusación de delito de estafa como la que ha originado el procedimiento penal dirigido contra la compañera.
¿Ilícito penal o solo ilícito civil?
El principio de última ratio o de intervención mínima establece que el Derecho penal debe de constituir el último baluarte para la protección de los bienes jurídicos, al que únicamente se ha de recurrir cuando otros instrumentos menos lesivos o gravosos, como la acción civil, sean ineficaces o no sean idóneos para la protección del bien jurídico en cuestión.
Por consiguiente, ante una acusación de estafa siempre cabe plantearse si la conducta que se señala como punible por quien acusa es perseguible penalmente o si, por el contrario, no reúne todos los elementos del tipo penal y constituye más bien, simplemente, el incumplimiento de una obligación civil o mercantil.
La inmensa mayoría de las conductas de estafa, si no todas, pueden incardinarse en un incumplimiento de contrato, ya sea contrato expreso o fáctico, por una de las partes contratantes. Lo difícil, lo que no es claro, es la delimitación o la frontera que separa el ilícito penal del ilícito civil en dicho incumplimiento.
Hay que tener en cuenta que la norma civil por excelencia, el Código Civil, define en su art. 1269 que hay dolo (dolus in contrahendo) cuando una parte contratante induce a la otra, con palabras o maquinaciones insidiosas, a celebrar un contrato que de otra manera no hubiera celebrado. Y a continuación, en su art. 1270, establece como vicio del consentimiento en los contratos, y causa de nulidad de los mismos, el dolo grave.
¿Hasta dónde llega el dolo civil grave y dónde comienza el tipo penal de estafa? (nótese que el Código Penal tipifica como estafa –art. 248 CP- la utilización de engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno).
Bien poca diferencia cabe apreciarse a simple lectura entre el tipo penal y el tipo civil.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha decantado de forma muy persistente por resolver la diferencia entre estafa y dolo civil atendiendo al momento del engaño: si el propósito de contratar de uno de los contratantes es simulado ya desde antes de la perfección del contrato, es decir, si lo verdaderamente pretendido por una de las partes es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte, sin tener intención alguna de cumplir la suya, sería estafa; pero si la intención de incumplir nace después del perfeccionamiento del contrato, estaríamos ante un mero dolo civil.
Así lo declara el Supremo en su ATS 109/2013, de 17 de enero, ponente Berdugo Gómez de la Torre, y en sus SSTS 787/2011, de 14 de julio, ponente Monterde Ferrer; 435/2010, de 3 de mayo, ponente Sánchez Melgar; y 393/1996, de 8 de mayo, ponente Bacigalupo Zapater, entre muchas.
No obstante, este criterio meramente temporal de nuestro Alto Tribunal no permite, en rigor, diferenciar entre el tipo penal del art. 248 CP y el dolo civil definido en el art. 1269 CC, pues el dolo civil ahí definido, dolus in contrahendo, es siempre, por su propia definición, también anterior a la perfección del contrato.
Otra línea jurisprudencial del Supremo (entre varias, STS 722/1999, de 6 de mayo, ponente De Vega Ruiz), más genérica por obvia, propugna única y exclusivamente la tipicidad penal como línea divisoria. En otras palabras, únicamente si la conducta se incardina en el tipo penal de estafa es punible la acción y, en consecuencia, los incumplimientos contractuales que no puedan incardinarse en el tipo penal habrán de sustanciarse en la jurisdicción civil.
Vale, muy bien, gracias. Pero eso es al art. 1 CP, que se ve en el primer día del primer curso con asignatura de Derecho Penal en la facultad.
Lo lamento, es imposible llegar aquí a la solución del problema sobre la delimitación de la frontera entre ilícito civil e ilícito penal, sería absolutamente temerario pretenderlo. Baste con apuntar que el problema existe, y que definir –o discutir- los límites en cada caso concreto es de extraordinaria relevancia en una defensa ante una acusación de estafa.
Engaño bastante
El tipo penal de estafa (art. 248 CP) exige que el engaño utilizado para conseguir el desplazamiento patrimonial pretendido sea engaño “bastante”.
El Tribunal Supremo ha interpretado como engaño bastante aquél que es idóneo o adecuado para provocar el error, el engaño que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto (SSTS 162/2012, de 15 de marzo, ponente Conde-Pumpido Tourón; y 590/2012, de 5 de julio, ponente Marchena Gómez, entre muchas otras).
En coherencia con lo anterior, el Supremo ha considerado que no se considera engaño bastante cuando el perjudicado conoce con suficiencia las condiciones del bien que adquiere (STS 157/2005, de 18 de febrero, ponente Bacigalupo Zapater) o cuando se aprecia en él (el perjudicado) negligencia en informarse sobre el negocio o trato en cuestión (STS 40/2003, de 17 de enero, ponente Colmenero Menéndez de Luarca).
La jurisprudencia más actual pone todo ello bajo el prisma de la imputación objetiva, es decir, de la consideración de la creación por el autor de un riesgo no permitido dentro del ámbito de aplicación de la norma penal que castiga la estafa, representándonos para la valoración de la creación o no de dicho riesgo el criterio al respecto de un observador objetivo de la conducta, y teniendo el observador las características de una persona media ideal.
Más argumentos, pues, para el trabajo de la defensa ante una acusación de estafa: ¿el engaño es bastante o mendaz?, ¿fue idóneo para conseguir el resultado producido, o este puede tener causa en otras circunstancias?, ¿cabe apreciar imputación objetiva?, ¿el perjudicado, por sus circunstancias concretas, era susceptible de ser engañado?, ¿puede apreciarse indolencia o negligencia grave en su auto-protección?
Otros elementos
A riesgo de aburrir (más aún), no me puedo detener demasiado en las restantes líneas de defensa a abordar, en general, ante una acusación por estafa, pero las enumeraré brevemente:
- Además de “bastante”, el engaño ha de ser “antecedente” del error.
- El error que se produce en el perjudicado y que le lleva a realizar el desplazamiento patrimonial ha de ser consecuencia del engaño; el engaño ha de ser, por tanto, también “causante”.
- La consumación del delito exige la producción de un perjuicio efectivo. De no apreciarse perjuicio, solo cabrá sanción penal, a lo sumo, por tentativa acabada o inacabada.
- El delito de estafa requiere la existencia de dolo y que este sea antecedente
Como se comprueba, el delito de estafa, con ser uno de los más frecuentes en el ámbito de los delitos contra el patrimonio, es un delito complejo, con muchos ángulos, que brinda muchas líneas de defensa pero que, por eso mismo, requiere de una defensa concienzuda, dedicada y muy profesional.
Suerte a la compañera Magdaleno. Sin entrar ni salir en sus disputas con los también compañeros de Broseta, una condena penal no es algo que yo pueda desear a nadie.
Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati
