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Conformidad en el asunto del niño Julen

En el asunto penal del niño Julen, que todos recordamos que falleció trágicamente al caer a un pozo en Málaga, parece que se ha dictado sentencia de conformidad que recoge el acuerdo al que han llegado Ministerio Fiscal, acusación particular (padres) y defensa del único acusado, el dueño de la finca, por el que todas las partes convienen una condena de un año de prisión por homicidio causado por imprudencia grave.

Reconocimiento de los hechos

Aunque no he tenido acceso a la sentencia de conformidad, necesariamente ha de contemplar el reconocimiento por el acusado del relato de hechos incluido por el fiscal en su escrito de conclusiones provisionales (escrito de acusación). Sin haberse practicado la prueba en juicio, una modificación por el Ministerio Público de su visión de los hechos en sus conclusiones definitivas podría ser susceptible de prevaricación del art. 408 del Código Penal.

Distinto es lo que respecta a la acusación particular, cuyo propósito primordial es velar por su interés particular, valga la redundancia, para lo cual puede modificar lo que le venga en gana.

Indemnización a los padres

El acuerdo contempla también el pago inmediato, por el acusado, de 25.000 euros a los padres, a cuenta de una indemnización total de 180.000, con el compromiso de pago de la cantidad restante a razón de 50 euros mensuales.

Salta a la vista que dicho compromiso de pago es prácticamente simbólico, porque es bastante improbable que el así condenado viva los 258 años y pico restantes que necesitaría para completar el pago.

No ingreso en prisión

Es altamente probable que el acuerdo haya incluido también que las acusaciones no se opongan a la suspensión de la pena, es decir que no se opongan a la no entrada en prisión del dueño de la finca, y que dicha suspensión se decida por el juez.

Normalmente, la suspensión de la ejecución de la pena se condiciona por el tribunal a que el condenado no vuelva a delinquir y también a que pague la responsabilidad civil, pudiendo oscilar el plazo de suspensión, es decir el plazo que ha de transcurrir hasta que se considere la condena cumplida, entre dos y cinco años.

Condiciones para la suspensión de la pena

Probablemente el juez habrá suspendido la condena de un año de prisión por un plazo de dos años. Si antes de esos dos años, el dueño de la finca vuelve a delinquir o deja de pagar los 50 euros al mes, se revisaría la suspensión y corre el riesgo de que se decrete su entrada en prisión para cumplir el año al que ha sido condenado.

Pero si, transcurridos esos dos años, el dueño de la finca se ha portado bien y no ha delinquido y también ha atendido las cuotas mensuales, se dará su condena por cumplida.

Aunque parecía una boutade, lo absurdo del compromiso de pago de 50 euros al mes durante 258 años tiene su relevancia porque, cuando a los dos años se dé la condena por cumplida, aún quedarán por pagar 148.800 euros de indemnización a los padres de Julen, pero ya habrá desaparecido la consecuencia de ingreso en prisión si deja de pagar.

¿Y la RC por el coste del rescate?

Otra cuestión no aclarada en las informaciones es la parte de responsabilidad civil ex delicto a la que también debería ser condenado el dueño de la finca para compensar el coste incurrido en las tareas de rescate, coste que la Junta de Andalucía había cifrado en 700.000 euros. ¿Habrá renunciado la Junta a reclamarla?

En cualquier caso, sea lo que sea lo que disponga la sentencia de conformidad al respecto, todo apunta a que ese coste habrá de ser finalmente soportado por el erario público. Siendo improbable que el dueño de la finca sobreviva 258 años, más lo es que lo haga otros 1.000 años más.

Perversión de las sentencias de conformidad

Sentencias de conformidad como las de este asunto son cada vez más frecuentes en los tribunales, tan frecuentes que encierran una perversión.

Esta perversión nace de que las sentencia de conformidad suponen una reducción sustancial en la carga de trabajo de todos los intervinientes: tribunal, letrado de la Administración de Justicia, fiscal, acusaciones particulares, defensas y hasta funcionarios auxiliares del juzgado.

Por eso, las conformidades son generalmente bien recibidas por todos ellos y, por el contrario, la negativa a la conformidad cae mal, sobre todo cuando es por una sola de las partes y esta es una defensa.

Aparece entonces una espada de Damocles sobre el ánimo de la parte que no quiere conformarse que se traduce en algo así como: “Más vale que te conformes porque, si no lo haces, por el mero hecho de no hacerlo y ponernos a todos a trabajar, los hados se van a poner en contra de tu defendido y va a salir trasquilado”.

Amenaza latente o miedo infundado, vaya usted a saber.

La utilización de los tribunales penales por Hacienda para ejemplarizar

Son varios los futbolistas de primer nivel que se han visto inmersos en una causa penal acusados de delito fiscal o, lo que es lo mismo delito, delito contra la Hacienda Pública, por fraude en el IRPF en relación con la tributación de sus derechos de imagen: Messi, Cristiano Ronaldo, Xabi Alonso, Mascherano, Marcelo, Di María, Falcao y Diego Costa (la lista no pretende ser exhaustiva).

Pacto con Hacienda y con Fiscalía

Salvo los casos de Messi y de Xabi Alonso, los restantes se han resuelto mediante sentencias de conformidad, previo pacto de los acusados con la Fiscalía y con la AEAT consistente en el pago de sustanciosas multas y la aceptación de penas menores de prisión, susceptibles de suspensión.

Infracción tributaria compleja

Caben pocas dudas sobre la infracción tributaria común a todos ellos, es pacífico que debieron pagar más, o mucho más, en concepto de IRPF, en concreto por los rendimientos obtenidos de la explotación de sus derechos de imagen. Y no es menos cierto que la cuota dejada de ingresar excedía con mucho, en todos los casos, la frontera de los 120.000 euros, establecida como elemento del tipo de delito contra la Hacienda Pública (delito fiscal) del art. 305 CP.

Ha de observarse, no obstante, que prácticamente solo los deportistas de élite y los artistas de primera magnitud tienen ingresos personales anuales de millones de euros susceptibles de tributar en el IRPF. Empresarios y poseedores de grandes patrimonios organizan estructuras legales, con sociedades patrimoniales, SICAVs, SOCIMIs, fundaciones, planes de pensiones y otras modalidades, que disminuyen mucho o difieren sus rentas personales susceptibles de tributación por dicho impuesto.

En consecuencia, esos casos de deportistas de primer nivel reúnen características comunes que podríamos calificar de peculiares –incluso de privativas de ese grupo de futbolistas de élite-, como son rentas elevadísimas y súbitamente generadas, de origen diverso en cuanto a su naturaleza y a su localización geográfica, junto a características personales como son su escasa formación, especialmente en materia económica, financiera o fiscal, y su juventud y consiguiente inexperiencia.

¿Delito? El elemento subjetivo

Ante ese panorama, resulta especialmente importante analizar el elemento subjetivo de un tipo delictivo, como es el delito fiscal -o delito contra la Hacienda Pública-, del que han sido acusados muchos de ellos.

Y es especialmente importante porque es requisito ineludible para la apreciación de delito, en virtud de los principios generales del Derecho Penal, la existencia de tipicidad subjetiva.

Esta, muy concisamente, consiste en la voluntad decidida del sujeto de delinquir, de defraudar, no ya de pagar lo menos posible aprovechando los vericuetos y resquicios de un corpus legal complejo, sino de eludir –siquiera parcialmente- su obligación legal de pagar.

Y la existencia de esa tipicidad subjetiva plantea para este autor serias dudas en los futbolistas de élite, por reunirse en ellos características peculiares que a continuación detallaremos, más considerando que el tipo penal de delito fiscal -o delito contra la Hacienda Pública– no contempla la comisión imprudente.

Las peculiaridades de los futbolistas

Efectivamente, los futbolistas acusados de delito fiscal -o delito contra la Hacienda Pública– son deportistas sin más estudios normalmente que los primarios, con una edad de entre 18 y 30 años, y ya máximas figuras, por consiguiente con ingresos muy cuantiosos y provenientes de muy diversas fuentes y muy diversos orígenes geográficos.

Test ácido

Para la aplicación de las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia respecto a la capacidad de representación de estos futbolistas de las consecuencias de su conducta en relación con el fisco, puede ser revelador representarnos nosotros qué respuestas cabría esperarse de un joven que en sus escasos años de vida prácticamente no ha hecho otra cosa que jugar al fútbol, a las siguientes preguntas:

• ¿Por qué ingresos ha de tributar un residente en España, por todos los que obtenga mundialmente o solamente por los obtenidos en España?
• ¿Cuándo han de tributar en España las rentas obtenidas en otros países?
• ¿Ha de tributar en España el socio mayoritario de una mercantil constituida en el extranjero por los beneficios no distribuidos de dicha mercantil?, ¿y por los dividendos distribuidos?
• ¿Qué parte de los ingresos por explotación de derechos de imagen es atribuible al valor intrínseco de los propios derechos y qué parte a la habilidad en su explotación?
• ¿Es a primera vista aberrante -o incluso simplemente es a primera vista llamativo- que un futbolista de élite suscriba con una empresa radicada en un país con fiscalidad más favorable que la española, por mucho que esa mercantil esté constituida ad hoc por él mismo, un contrato de cesión para la explotación a nivel mundial de sus derechos de imagen?
• ¿Es legal el servicio denominado “Optimización fiscal internacional” que prestan las principales auditoras y firmas internacionales de abogados?
• ¿Tiene sentido para un futbolista de élite, con cuantiosos ingresos provenientes de fuentes diversas, contratar servicios a profesionales especializados para tributar lo menos posible respetando la legislación fiscal?
• Por último, a la vista de un borrador de su declaración de la renta, ¿sería algún futbolista de primer nivel, con ingresos anuales de decenas de millones de euros por conceptos de distintas naturalezas, originados en multitud de países, con base en multiplicidad de contratos, capaz de detectar –siquiera de intuir- si está eludiendo alguna obligación fiscal, ítem más, alguna que suponga que va a dejar de ingresar al fisco en esa declaración 120.000 euros o más?

Obiter dicta, puede resultar crucial para determinar si se da el elemento subjetivo del tipo en el delito fiscal, y también si cabe error en el sujeto activo de los del art. 14 CP, discriminar si la frontera de 120.000 euros incluida en el art. 305 CP ha de considerarse un elemento del tipo penal o una condición de punibilidad, pero este dilema lo aparcamos hasta un análisis específico futuro.

Es claro pues que ni los futbolistas acusados de delito fiscal -o delito contra la Hacienda Pública-, ni tampoco muchos titulados universitarios, contestarían al test anterior más que revelando manifiesta incomprensión, desconocimiento y hasta perplejidad.

Ni dolo ni ignorancia deliberada

De manera que difícilmente cabe apreciar dolo directo en ellos, ante todo por la muy probable imposibilidad por su parte de representarse adecuadamente las repercusiones de su conducta.

La apreciación de dolo directo, en atención a los requisitos del Tribunal Supremo, requiere que un tribunal llegue a la convicción, sin lugar a ninguna duda razonable, de que la contratación por estos futbolistas de unos asesores fiscales prestigiosos lo es con el propósito expreso de defraudar al fisco.

Sin embargo, ¿resulta eso lógico?, ¿no es más razonable, atendiendo a los criterios de la lógica y a las máximas de la experiencia, deducir que pretenden tributar lo menos posible, pero sin incurrir en riesgos legales significativos, y mucho menos delictivos?, ¿no es coherente con las máximas de la experiencia inferir que se guían por la confianza legítima en esos expertos que contratan?, ¿no es razonable admitir que no son capaces de detectar el efecto concreto del procedimiento desplegado en su tributación efectiva cuando esta finalmente se llegue a producir?

En opinión de este autor, fácilmente deducible de lo escrito hasta aquí, no cabe apreciar en los casos de futbolistas que han salido a la luz el elemento subjetivo del tipo, ni en la modalidad de dolo directo ni en la de dolo eventual. Ni tampoco en la tan denostada doctrinal y jurisprudencialmente modalidad de la llamada ignorancia deliberada, al no cumplirse los requisitos que para ello tiene establecidos el propio Tribunal Supremo en su STS de 2 de febrero de 2009, ponente Marchena Gómez.

Cuestión administrativa

Ello sin perjuicio de la determinación en sede administrativa y, eventualmente, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de su responsabilidad económica en forma de condena al pago de lo dejado de tributar más la sanción pecuniaria procedente y los intereses de demora. O sea, exactamente lo que ha ocurrido con Gerard Piqué o Sergio Ramos (solución en sede administrativa o contencioso administrativa) en casos absolutamente análogos a los de los numerosos otros futbolistas que sí que han sido acusados de delito.

Conclusión: A Hacienda lo que es de Hacienda pero a la jurisdicción penal solo lo que sea penal

La crítica de este autor es, en suma, a la utilización de la jurisdicción penal por la Agencia Tributaria, soslayando su carácter de ultima ratio, persiguiendo sin duda con ello objetivos de indudable interés general, como la ejemplaridad fiscal, pero pretendiendo que los tribunales juzguen más con criterios de equidad y de prevención general que con criterios ajustados de forma estrictamente ortodoxa a la legalidad y a la doctrina penal, como debería ser pero no es.

Abogado súper especialista en Derecho Penal Económico Rafael Abati

 

¿Qué son y por qué existen el aforamiento y la inviolabilidad?

Se habla mucho estos días del aforamiento y, hace bien poco también, de la inviolabilidad del Rey.

El Presidente del Gobierno acaba de comunicar su intención de limitar o reducir el aforamiento, el líder de la oposición está actualmente inmerso en un proceso en el que ha sido declarado aforado, y el Rey emérito ha visto como se archivaba, en lo que a él respecta por su inviolabilidad en el momento de los hechos, un procedimiento penal abierto a raíz de las revelaciones de unas conversaciones telefónicas comprometedoras de su antigua amante Corinna Zu Sayn-Wittgenstein.

Pero, entre tanta polémica a veces confusa y sesgada, hay cuestiones que conviene aclarar: ¿es el aforamiento un privilegio?, ¿qué propósito tiene? Y, respecto a la inviolabilidad del Rey, ¿en qué se fundamenta?, ¿abarca todas sus conductas o solo las institucionales?

Empecemos por esto último.

¿Dónde tiene su origen la inviolabilidad del Rey?

El origen de la inviolabilidad del Rey, recogida en el art. 56.3 de la Constitución española (“La persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad”), es única y simplemente la propia tradición monárquica. En esta se configuran la inviolabilidad del monarca, junto con el carácter vitalicio y la transmisión hereditaria, como elementos esenciales de la institución.

En otras palabras, los constituyentes del 78 “no se comieron mucho el coco” y, al adoptar como forma política la Monarquía, por más que se adjetivase como parlamentaria, la adoptaron “comme il faut”, para que no se dijera, con todos sus atributos clásicos, inviolabilidad del Rey incluida.

Probablemente el propósito fuera fortalecer a la institución, evitando el riesgo de que se percibiese débil por no haber sido dotada de todas sus cualidades tradicionales. No es desdeñable tampoco que nadie se atreviese a pasar el trago de presentar el proyecto de una eventual amputación de la inviolabilidad al ya entonces Rey Juan Carlos, muy influyente y poderoso en ese periodo.

Esta inviolabilidad como propiedad prácticamente inherente a la Monarquía tiene su origen último en la antigua consideración del Rey como persona sagrada que, hiciera lo que hiciera, no podía ser malo (“Rex non potest peccare”, en aforismo jurídico latino, o “The King can do no wrong”, en máxima británica).

Es decir, la inviolabilidad regia se remonta a cuando se consideraba el poder del Rey de origen divino, a cuando el Rey era presentado al pueblo como un ser superior y distinto del resto de los mortales, representante o instrumento de la divinidad, siendo la divinidad la fuente de su soberanía.

Ahí es nada.

Ámbito de la inviolabilidad del Rey

Lo primero que hay que aclarar es que todas las actuaciones institucionales o de carácter público o político en las que el Rey participa requieren constitucionalmente (arts. 56 y 64 CE) el refrendo por el Presidente del Gobierno o, en su caso, por los Ministros competentes, y de estos actos institucionales del Rey únicamente son responsables las personas que los refrendan.

En esto sí que nuestra Constitución se ajusta a los fundamentos y usos de la Monarquía parlamentaria, al incluir la necesidad del refrendo por el Gobierno elegido por la ciudadanía como elemento jurídico, en coherencia con la residencia de la soberanía en el pueblo español y no en el Rey como representante divino.

Pero, a su vez, el refrendo hace innecesaria la inviolabilidad para proteger al Rey por sus actuaciones institucionales, pues la responsabilidad es en todo caso y solamente de los que los refrendan. El Rey es pues irresponsable de todos sus actos institucionales, que solo son responsabilidad del Gobierno.

Por otro lado, y respecto a las cuestiones meramente patrimoniales que afecten al Monarca, está pacíficamente admitido que los eventuales daños no dolosos a terceros causados por el Rey (p.e., los derivados de un accidente de tráfico) se sustancian en la jurisdicción contencioso administrativa como responsabilidad patrimonial de la Casa Real (atención, de la Casa Real, es decir con cargo al presupuesto público asignado a dicha Casa, no con cargo al patrimonio personal del Rey).

En consecuencia, solo nos quedan los ilícitos penales o administrativos que el Rey pueda cometer en sus actuaciones no institucionales, ¿quedan, en su caso, sin sanción, por mor de su inviolabilidad?

Aunque la doctrina no es unívoca y hay autores que defienden lo contrario, la tesis mayoritaria y la posición de la escasísima y reciente jurisprudencia menor (caso Corinna en el J.C.I. núm. 6 de la Audiencia Nacional) se inclinan por considerar que la inviolabilidad del Rey se extiende efectivamente a sus actuaciones personales no institucionales y que, por tanto, cualquier eventual delito o ilícito administrativo que pueda cometer no es susceptible siquiera de ser juzgado.

¿Tiene la inviolabilidad carácter retroactivo?

Al hilo del caso Corinna se ha suscitado el debate sobre si el Rey emérito, no inviolable ya al haber abdicado, sigue siéndolo respecto a hechos ocurridos antes de su abdicación. El juez del J.C.I. núm. 6 de la AN ha considerado, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, que sí que quedan amparados por inviolabilidad los hechos anteriores a su abdicación. No obstante, otras voces sostienen que la inviolabilidad es un atributo personal del Monarca en atención a su figura simbólica como la más alta representación del Estado y que, por tanto, dicho atributo decae plenamente cuando el Monarca deja de serlo, también respecto a hechos ocurridos con anterioridad a su abdicación.

Solo la ejemplaridad sostiene la inviolabilidad

Acierta a mi juicio el profesor Juan José Solozábal Echevarría, autor de la voz “Rey” en la Enciclopedia Jurídica Básica (Ed. Civitas, 1994), al considerar que la inviolabilidad del Rey reconocida en nuestra Constitución es una fórmula histórica que simboliza máximo respeto hacia el monarca. Ahora bien, la irresponsabilidad jurídica inherente a la inviolabilidad, añade el profesor Solozábal, “constituye una brecha en el Estado de Derecho que sólo puede ser contrarrestada en un nivel político por un compromiso de ejemplaridad del Jefe del Estado”.

Amén. A los hechos que poco a poco se han ido desvelando me remito y que cada cual se forme su juicio personal. El mío es que la inviolabilidad del Rey es una institución trasnochada, incompatible con el principio de igualdad ante la ley, que está incorporada a nuestra Constitución exclusivamente por tradición, pero que es cierto que es peligroso remover por el riesgo que conlleva de abrir un flanco que puede dar paso al cuestionamiento de otros aspectos mucho más sustanciales de nuestro sistema de convivencia.

¿Qué es el aforamiento?

El aforamiento consiste en que el enjuiciamiento de las personas aforadas corresponde en primera instancia al Tribunal Supremo o a los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, según los casos, en lugar de al Juzgado de lo Penal o Audiencia Provincial que territorialmente corresponda.

Es importante resaltar que el aforamiento, en teoría, no constituye un privilegio. El aforado se somete a la misma ley que el común, el Código Penal, y es juzgado por un tribunal ordinario –en el sentido de no ser un tribunal configurado excepcionalmente para él- y predeterminado por la ley. Es más, al aforado se le hurta una instancia, lo cual puede considerarse como una desventaja en lugar de una ventaja.

¿Por qué el aforamiento?

La justificación teórica más convincente de la institución del aforamiento, de la competencia inicial del Tribunal Supremo o los Tribunales Superiores de Justicia en los asuntos en los que son investigados o acusados personas aforadas, es la conveniencia de sustanciarlos con mayor rapidez que la normal, consistiendo el trámite “normal” en doble instancia hasta llegar a los mismos tribunales a los que los aforados acceden de primeras para obtener de ellos una sentencia firme.

También se argumenta que la institución del aforamiento sirve como protección frente a querellas indiscriminadas, interpuestas con el propósito espurio de enturbiar la acción de gobierno; o que pone en manos de jueces más expertos y con mayor capacidad de independencia causas delicadas por su repercusión y trascendencia pública.

Desde el punto de vista teórico este autor no comparte la conveniencia de sustraer los procedimientos que afectan a gobernantes o representantes políticos del juicio por un juez de lo Penal o de una Audiencia Provincial. No lo veo justificado por razón de una mayor independencia de los tribunales superiores, más bien al contrario. Y para corregir lagunas técnicas o frutos de la inexperiencia siempre estarán, en segunda instancia, esos mismos tribunales superiores.

Más sentido tiene el aforamiento como medio para acelerar el proceso y resolverlo sin la demora de años, tratándose de asuntos cuya prolongación sin sentencia firme perturba sin duda el desenvolvimiento normal del afectado en su función gubernativa o representativa, función que -se supone- va en interés de todos que se desarrolle sin trabas.

El aforamiento en la práctica

Siendo el de la mayor rapidez un fundamento teórico aceptable, la realidad es que la percepción de los aforamientos como un privilegio que los políticos se han otorgado a sí mismos se ha incrementado en la sociedad. La razón de esta percepción es que también se percibe que la influencia de los mismos políticos en la designación de los miembros de los altos tribunales, el Supremo y los Superiores de Justicia, provoca que estos sean tribunales controlados por ellos mismos, por los políticos aforados.

En consecuencia, su aforamiento supone en la práctica que sean juzgados por amigos o conocidos que, además, les deben favores, en lugar de por un juez de lo penal o por tres magistrados de una audiencia provincial cualquiera, sobre los que no tienen control por no alcanzarles tan fácilmente sus tentáculos de poder o influencia.

Y, también, el aforamiento afecta en la práctica a la fase de instrucción de los casos, en la que los políticos se sienten incómodos cuando cae en manos de cualquier juez de instrucción (sin control) y se sienten más confortables cuando la instrucción es llevada por un tribunal superior (que consideran más controlable y «responsable»).

No es baladí el argumento, la experiencia parece que les da la razón a los políticos en pretender sustraerse de la acción de los jueces de primera instancia.

El ingente número de aforados en España

En cualquier caso, lo que sí que se compadece mal con el fundamento teórico del aforamiento es el elevado número de aforados en nuestro país, en el que la Constitución establece el aforamiento de miembros del Gobierno, diputados y senadores, pero los Estatutos de Autonomía amplían la relación a los presidentes, consejeros y parlamentarios autonómicos, y la Ley Orgánica del Poder Judicial incluye también a los presidentes y consejeros del Consejo General del Poder Judicial, del Consejo de Estado, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo, entre otros.

Conclusión

En suma, la inviolabilidad del Rey es una institución trasnochada, que atenta contra el principio de igualdad ante la ley, pero que quizá no sea prudente tocar para no poner en riesgo todo el armazón constitucional. Mejor esperar a una situación política de mayor sosiego y en la que los consensos amplios sean factibles, ¿será eso una utopía?

Lo que sí que parece conveniente replantear sin demora, tanto por imagen y regeneración democrática como por eficacia, es la institución del aforamiento y, en todo caso, reducir drásticamente el número de aforados en nuestro país.

Pero, por favor, no a las ocurrencias y a las improvisaciones, no a las operaciones cosméticas, no a los titulares vacíos de contenido. Si se reducen o eliminan los aforamientos que no sea, como propugnaba Tancredi en El Gatopardo de Lampedusa, “que todo cambie para que todo siga igual” (como, por ejemplo, eliminando los aforamientos únicamente para delitos ajenos a la política).

Abogado súper especialista en Derecho Penal Económico Rafael Abati

Cumplimiento efectivo de las penas de prisión: suspensión y libertad condicional

Son sin duda elevadas las penas a las que se condena a la mayoría de los encausados en la reciente sentencia Gurtel(20/2018, de 17 de mayo, de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional). No obstante, una cosa es la condena nominal y otra los años de cumplimiento efectivo que los condenados van a pasar realmente en prisión.

Al hilo de esta sentencia, y haciendo la salvedad previa de que aún no es firme y los recursos pueden llevar a que se modifiquen las condenas, vamos a tratar brevemente los aspectos prácticos de la ejecución de las condenas en España, cuya regulación está fundamentalmente contenida en el Código Penal.

Al haber muchos condenados en la sentencia, nos centraremos solamente en dos, probablemente los más famosos:

• Francisco Correa, quien ha sido condenado en esta sentencia a veintinueve penas de prisión que suman un total de 51 años y 280 días. La más grave de entre todas las penas que se le imponen es la de 5 años y 1 día, por delito de cohecho.
• Luis Bárcenas, condenado a doce penas de prisión que suman todas ellas 33 años y 109 días, siendo la más grave de 6 años por delito de blanqueo de capitales en concurso medial con falsedad en documento mercantil.

Cumplimiento máximo por acumulación de penas

El art. 76 del Código Penal establece que, con carácter general, el cumplimiento efectivo de las penas de prisión no podrá exceder del triple de la pena más grave de las impuestas.

De acuerdo con esta limitación, Francisco Correa habrá de cumplir 15 años y 3 días, en lugar de los 51 años y 280 días que se le imponen en la sentencia.

A su vez Luis Bárcenas habrá de cumplir en prisión 18 años, en lugar de los 33 años y 109 días que “le caen” en la sentencia.

Una primera consideración al respecto es que es curioso observar la importancia de una acertada selección por el abogado penalista de los delitos y las penas sobre los que poner el foco en los recursos.

Por ejemplo, en el caso de Luis Bárcenas, si su recurso solo consiguiera desvirtuar la apreciación de delito de blanqueo de capitales, que es el que ha dado lugar a la pena máxima de 6 años, su cumplimiento efectivo bajaría de 18 a 12 años, por pasar a ser la pena máxima de 4 años, pasando entonces el límite del triple a los referidos 12 años.

Por el contrario, si como resultado de los recursos permanece la pena por blanqueo pero le absuelven de todos los delitos fiscales y desaparecen todas las penas a las que ha sido condenado en instancia por ellos (seis delitos fiscales por los que se le condena a un total de 18 años de prisión), su cumplimiento efectivo solo bajaría de 18 años a 15 años y 109 días.

Es decir, en el primer caso (absolución de blanqueo de capitales) una rebaja de 6 años le reportaría un beneficio real de 6 años pero, en el segundo caso (absolución de delitos fiscales), una rebaja de 18 años en la condena solo le reportaría un beneficio real, una rebaja, de 2 años y 251 días.

Atento pues, compañero defensor (sin duda, ya lo estará).

Adicionalmente, es muy relevante señalar que la acumulación de penas abarca también a las condenas que puedan sufrir Correa y Bárcenas en sentencias posteriores a esta -que es de fecha 17 de mayo de 2018-, siempre que esas condenas en sentencias posteriores lo sean por hechos anteriores a dicha fecha (17 de mayo).

Es decir, en la práctica, la reciente sentencia de la AN por la rama valenciana de la trama Gurtel (3/2018, de 11 de junio, del Juzgado Central de lo Penal núm.1) y las restantes sentencias que aún restan por piezas separadas de la misma causa Gurtel, en la medida que no incluyan una pena máxima superior a 5 años y 1 día en el caso de Francisco Correa –como es el caso de la sentencia de la rama Valencia-, o de 6 años en el caso de Luis Bárcenas, les saldrán “gratis” a ambos, pues no incrementarán su condena efectiva de prisión.

Suspensión de la pena

La suspensión de la pena está regulada, en lo que afecta al caso, en los arts. 80 a 87 del Código Penal y en el R.D. 840/2011, de 17 de junio.

En principio, ni Correa ni Bárcenas van a poder disfrutar de suspensión ordinaria de su condena (regulada en el art. 80.2 del Código Penal), pues la suma de las penas que les han impuesto supera los 2 años.

Y difícilmente podrán acogerse a la suspensión extraordinaria (art. 80.3 del Código Penal) pues, en el momento en el que se planteara dicha suspensión extraordinaria, deberían cumplir la condición de no haber sido condenados por tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo del Código Penal (o lo que es lo mismo, no tener la consideración de reos habituales según la definición del art. 94 del Código Penal), lo cual es problemático dadas las múltiples causas penales en las que ambos están involucrados, todas ellas por hechos similares.

Sí que podrán acogerse ambos a la suspensión prevista en el art. 80.4 del Código Penal cuando cumplan 70 años, para lo que a Correa le restan 8 y a Bárcenas 10 años. Esta suspensión del art. 80.4 del Código Penal es por causa de grave enfermedad, a la que se equipara la edad superior a 70 años en el art. 60 del Reglamento Penitenciario (R.D. 1201/1981, de 8 de mayo).

Cumplimiento en tercer grado penitenciario

El art. 72.3 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, dispone que “siempre que de la observación y clasificación correspondiente de un interno resulte estar en condiciones para ello” podrá cumplir su condena en tercer grado penitenciario o régimen abierto.

Hay que observar, en cualquier caso, que el art. 36.2 del Código Penal establece que el juez podrá (podrá no significa deberá) impedir el cumplimiento de la condena en tercer grado cuando esta sea superior a 5 años, como es el caso de las condenas de Correa y de Bárcenas, en tanto no hayan cumplido la mitad de la misma en un régimen de grado inferior (segundo grado, normalmente).

Es también relevante señalar que para el paso al tercer grado se requerirá que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito (en otras palabras, en lo que concierne a delitos de naturaleza económica, que haya devuelto el botín).

El tercer grado penitenciario implica un régimen de vida en semilibertad. Si Correa o Bárcenas son clasificados en tercer grado, o desde que lo sean, tendrán que pasar solamente 8 horas de cada 24 en un Centro de Inserción Social, o en una Sección Abierta de un Centro Penitenciario convencional.

Libertad condicional

En virtud de lo dispuesto en el art. 90.2 del Código Penal, Correa y Bárcenas, como cualquier otro condenado a más de 3 años de prisión, podrán acceder a la libertad condicional –si se portan bien en prisión- una vez cumplidas dos terceras partes de su condena. Es decir, a los 10 años Correa y a los 12 años Bárcenas.

Pero, como hemos visto más arriba, puede ser que ambos cumplan 70 años antes (dependerá del tiempo que ya hayan pasado en prisión preventiva), por lo que probablemente será entonces, cuando cumplan los 70, cuando puedan ver suspendida su condena y salir de prisión en libertad condicional.

Conclusión

Como hemos visto, abultadísimas condenas de decenas de años de prisión se ven traducidas, en ejecución, en estancias en prisión de un número muy inferior de años.

Post data: Urdangarín

A la vez que cierro este artículo se ha dado a conocer la sentencia del Supremo sobre el caso Nóos.

Como viene al caso, simplemente comentar que Iñaki Urdangarín ha resultado condenado a cinco penas, que suman 5 años y 10 meses.

Cuatro de ellas son inferiores a 2 años (tres penas de 1 año y otra de 7 meses), por lo que podrán ser suspendidas a tenor de lo permitido por el art. 80.3 del Código Penal.

Tendrá que ingresar en prisión para cumplir la quinta: 2 años y 3 meses. Pero, una vez cumplidos las dos terceras partes de esta, es decir 1 año y medio, podrá acceder a la libertad condicional. Y mucho antes podrá ser clasificado en tercer grado y cumplir su condena en régimen de semilibertad.

Rafael Abati – Abogado súper especialista en Derecho Penal Económico

¿Qué es un abogado penalista y qué hace?

La función del abogado penalista está estrechamente unida al derecho a la presunción de inocencia y al derecho de defensa consagrados en el art. 24.2 de nuestra Constitución. En virtud de los mismos, ha des ser quien acusa de un delito (el Ministerio Fiscal o las acusaciones particular o popular) quien pruebe la responsabilidad penal de la persona acusada por dicho delito, más allá de toda duda razonable y en un procedimiento judicial reglado y contradictorio en el que el acusado sea defendido con igualdad de armas, es decir por letrado.

El abogado penalista se encarga de dicha defensa o, alternativamente, de la acusación particular o popular.

La misión de un abogado penalista no es estrictamente “ganar” sino, en primer lugar, asegurar a su representado un tratamiento procesal ajustado a la ley, es decir un procedimiento impecable, sin tacha, con pleno respeto de sus derechos y de las reglas del proceso.

Además, es misión del abogado penalista lograr que los hechos que se declaren probados incluyan todos los aspectos que puedan favorecer a su cliente, ya esté en el lado de la defensa o de la acusación.

Y, por último pero no menos importante, en su papel de abogado defensor, el abogado penalista debe impedir que se condene a su cliente si caben dudas razonables sobre su conducta o sobre las intenciones que le movían cuando la realizó.

La actuación del abogado penalista en el juicio penal

En la fase de instrucción

El abogado penalista, en su función de defensor, debe procurar en la instrucción desvirtuar los hechos constitutivos de la denuncia o querella y/o su carácter delictivo, procurando así el sobreseimiento y archivo del procedimiento y la no apertura de juicio. Si no ve factible el sobreseimiento, ha de administrar bien sus bazas, guardando las mejores o más contundentes para el juicio oral, tratando así de minimizar la capacidad de reacción de la acusación.

Si, por el contrario, representa a la acusación particular o popular, ha de conseguir, como primer objetivo, que la instrucción termine con apertura de juicio oral y no con el sobreseimiento de las actuaciones. Para ello ha de poner de manifiesto evidencias del carácter indiciariamente delictivo de los hechos que señale como tales. Además, ha de procurar la incorporación al procedimiento de evidencias suficientes para sustentar su escrito de acusación previo al juicio oral.

En el juicio oral

Además de poner de manifiesto cualquier vulneración de orden procesal, la misión del abogado penalista en el juicio oral es convencer al tribunal de su tesis, que obviamente será todo lo favorable posible a los intereses de su cliente. Y su tesis ha de centrarse en dos ámbitos: los hechos que se discuten y la trascendencia penal de los mismos.

Dicho en cuatro líneas parece fácil, pero sin duda lograrlo requiere del abogado penalista una actitud muy proactiva en pos de lo que pretende y de un sinnúmero de aptitudes muy diversas: sin duda, conocimientos legales y, en el caso de delitos penales económicos, también mercantiles, fiscales y financieros, pero también experiencia, capacidad de análisis y a la vez capacidad de síntesis, sin desdeñar buena memoria, buena oratoria, elevada inteligencia emocional, agilidad mental, capacidad de repentizar, etc., etc., etc.

El éxito en un juicio oral complicado deja, sin duda, exhausto y vacío al abogado, por algo será.

En la fase de ejecución de sentencia

La asistencia al cliente del abogado penalista no termina en el momento en el que se dicte sentencia y esta devenga firme. En ese momento comienza la fase de ejecución de la sentencia, en la que su misión es clave para los intereses de su cliente, pues consiste en lo siguiente:

• Reivindicar, en lo posible, la suspensión de la condena (ya sea ordinaria, excepcional, por gran enfermedad, por drogadicción, por solicitud de indulto o por presentación de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional).
• Ingreso en el centro penitenciario o centro de integración social más conveniente.
• Tramitación de la libertad condicional lo antes posible.

¿Qué tipo de conocimientos y aptitudes necesita un abogado penalista especializado en delitos económicos?

Especialización en delitos económicos

Los abogados especializados en delitos económicos, además de dominar las normas procesales del procedimiento penal y los elementos sustantivos de la ley penal, debe conocer bien los aspectos puramente económicos y mercantiles que configuran los delitos en los que se proclama especialista: es decir, debe poseer amplios conocimientos sobre finanzas, fiscalidad, contabilidad, instrumentos financieros y bancarios, legislación mercantil, laboral, bancaria, de consumo y mercado, o de propiedad industrial e intelectual, por ejemplo.

A pesar del apoyo conveniente y, a veces, necesario, de peritos expertos en materias concretas, el abogado especialista en delitos económicos requiere de un plus de conocimientos y experiencia específico, que le permita acceder a elementos de juicio sólidos para comprender bien la situación y determinar la estrategia y actuaciones más adecuadas para encauzar el procedimiento penal en cuestión.

Empatía

Todo abogado penalista ha de tener una fuerte capacidad de empatía. Es importante que sea capaz de interiorizar la perspectiva de su cliente que, al estar sometido a un procedimiento penal, vive una situación límite y excepcional, que puede comprometer condiciones esenciales de su vida, como es su libertad de movimientos.

La capacidad de empatía no implica capacidad de simpatía. Esta no solo no se requiere, sino que suele ser contraproducente. En general, la actuación del abogado penalista debe conllevar una implicación, un compromiso con la causa de su cliente, pero no en absoluto emocional, sino exclusivamente racional, consistente en una comprensión profunda de la situación y de sus circunstancias y en la búsqueda y agotamiento de los ángulos más convenientes de actuación en el proceso para la mejor solución del asunto en favor de su cliente.

Cautela

También todo abogado penalista ha de aceptar que, a pesar de lo bien que pueda hacer su trabajo en un determinado asunto, el sistema judicial no es perfecto, que a veces falla, y que hay personas que son condenadas o absueltas injustamente.

El abogado puede contribuir a mejorar el sistema, pero no debe aspirar a que este sea infalible. Tanto el abogado penalista como sus clientes deben de estar preparados y mentalizados para reveses por ineficiencias o imperfecciones del sistema.

Investigación

Un abogado penalista ha de ser especialmente inquisitivo y nunca conformarse con la solución primaria o aparente de cualquier cuestión. Ha de seguir profundizando, preguntándose y preguntando, en suma investigando.

La curiosidad, la búsqueda de los detalles nimios, la insistencia, el inconformismo, son fuente de argumentos y evidencias claves para dar la vuelta a casos imposibles.

Cohecho, prevaricación, falsedad documental y tráfico de influencias

Un mes después de saltar la polémica, casi cada día nos desayunamos con un nuevo capítulo de la serie sobre el máster de Cristina Cifuentes, que ya más que serie se va convirtiendo en culebrón.

El juicio sobre la trascendencia ética o política de la cuestión no corresponde a este foro, pero sí que considero procedente y de interés en el mismo delimitar cuál puede ser la trascendencia penal de la conducta de Cifuentes en todo este asunto.

Para hacerlo, es necesario partir de un relato que, contrariamente a los hechos sobre los que se pronuncia una sentencia judicial, no constituye un relato de hechos probados y únicamente aspira a alcanzar la categoría de relato de hechos probables.

Hechos probables

A la luz de las informaciones periodísticas, cabe reconstruir el siguiente relato de hechos probables:

En septiembre de 2011 se cerró el plazo de matrícula y se iniciaron las clases del máster de Derecho Público del Estado Autonómico en el Instituto de Derecho Público de la URJC.

Tres meses después, en diciembre, Cristina Cifuentes, que por entonces era diputada autonómica en la Asamblea de la Comunidad de Madrid, se matriculó en dicho máster. Es plausible que el director del Instituto de Derecho Público, con buenas relaciones con la Comunidad de Madrid, le ofreciera, ya entonces, todo tipo de facilidades para cursar -y aprobar- el máster.

El 13 de enero de 2012, otro mes más tarde, Cifuentes fue nombrada Delegada del Gobierno en la Comunidad de Madrid.

A lo que parece, Cristina Cifuentes no asistió a las clases del máster, que se impartieron desde septiembre de 2011 a abril del 2012, y tampoco hizo los exámenes de las asignaturas.

Por lo que respecta al TFM, todo apunta a que no lo presentó y, por tanto, tampoco lo defendió personalmente ante el pertinente tribunal.

En cualquier caso, en su expediente académico todas las asignaturas del máster figuraban como aprobadas excepto una y el TFM, asignaturas en las que aparecía como calificación “No presentado”. Así constaba en el expediente hasta octubre de 2014, dos años después de cursado el máster, cuando una funcionaria de la Universidad, amiga o al menos conocida de Cifuentes, cambió en su expediente los dos “No presentado” por “Notable”. A renglón seguido, en noviembre de 2014, aparentemente cumplidos todos los requisitos para ello, Cifuentes pagó las tasas para la expedición de su título de máster.

En junio de 2015, Cristina Cifuentes pasó a ser la presidenta de la Comunidad de Madrid.

Y ya muy recientemente, en febrero de 2018, ante las primeras publicaciones periodísticas señalando irregularidades en la obtención del susodicho máster, Cifuentes blandió públicamente, como evidencia documental de haber aprobado el TFM, un acta que le había remitido la URJC con firmas falsificadas del tribunal, formado por “tres personas”, ante quienes afirmó haber defendido su TFM.

En días posteriores, una de las profesoras que figuran en el acta como miembro del tribunal declaró, en sede policial, que nunca formó parte del mismo, además de no reconocer como suya su supuesta firma.

Cristina Cifuentes asegura de forma persistente que no ha cometido ilícito penal alguno por el que pueda ser investigada. Ateniéndonos al anterior relato de hechos, no probados sino probables, ¿puede estar tranquila Cifuentes respecto a su posible responsabilidad penal?

El delito de cohecho impropio del art. 422 del Código Penal

Este artículo 422 del Código Penal castiga con pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público a la autoridad que, en provecho propio, admita dádiva que le fuere ofrecida en consideración a su cargo.

La jurisprudencia ha interpretado que la expresión “en consideración a su cargo” debe entenderse en el sentido de que la razón o motivo de la dádiva ofrecida y aceptada sea exclusivamente la condición de autoridad de la persona receptora.

En otras palabras, para que haya delito se requiere que el sujeto activo (en este caso, el director del máster) solo ofreciera o entregara la dádiva (aprobar sin cursar) por razón del cargo de la persona a quien se la ofreció (Cristina Cifuentes). El tipo delictivo también requiere la aceptación de la dádiva, en este caso por Cifuentes, a sabiendas de que lo era (una dádiva) y de que le era ofrecida o entregada por su condición de autoridad.

Los cargos de Presidenta de la Comunidad de Madrid o Delegada del Gobierno no ofrecen dudas sobre su condición de autoridad y, por si cupiera alguna, el art. 24 del Código Penal especifica también la consideración como autoridad de los diputados autonómicos.

¿Se le ofreció por el director del máster a Cifuentes la obtención del título “sin esfuerzo” por ser ella quien era y, además, lo aceptó ella en esos términos, consciente y complacida?

El delito de prevaricación del art. 404 del Código Penal

Comete el delito de prevaricación del art. 404 del Código Penal el funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dicta una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

A tenor del relato de hechos probables, parece que se puede imputar prevaricación a uno o varios profesores y funcionarios de la URJC. Pero ¿y a Cifuentes?

Una pista nos la da el art. 28 del Código Penal, que determina que es considerado autor de un delito también quien induce directamente a otro u a otros a ejecutarlo

¿Indujo Cifuentes a persona o personas de la URJC para que hicieran lo que fuera necesario para expedir su título, por ejemplo aprobarle asignaturas sin haberlas cursado?

El delito de falsedad en documento público de los arts. 390 y 393 del Código Penal  

El delito de falsedad documental del art. 390 del Código Penal es imputable, en lo que interesa a este caso, al funcionario que, en el ejercicio de sus funciones, comete falsedad simulando un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad, o suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido.

También atendiendo al relato de hechos probables, por la falsificación del acta del tribunal del TFM serían ciertamente imputables alguna o algunas personas de la URJC. Pero, otra vez, ¿podría apreciarse alguna responsabilidad penal en Cifuentes?

Nuevamente procede plantearse la autoría por inducción del art. 28 del Código Penal.

¿Indujo Cifuentes a que alguien de la URJC cometiese falsedad simulando el acta de su TFM?

Por otro lado, el art. 393 del Código Penal tipifica como delito la conducta del particular que, a sabiendas, hiciere uso de un documento oficial falso “para perjudicar a otro”. El Tribunal Supremo ha hecho una interpretación amplia de este “perjudicar a otro”, aceptando como típica la conducta de simple uso de un documento falso cuando es con propósito de beneficio propio y no causante más que de un daño puramente abstracto, como puede ser el quebranto en el prestigio, la fiabilidad, y la confianza en una Universidad pública, lo cual presenta pocas dudas de haberse producido en este caso.

¿Sabía pues Cristina Cifuentes que el acta de la URJC que blandió públicamente para reivindicar su defensa del TFM era falsa?

El delito de tráfico de influencias del art. 428 del Código Penal

En lo que viene al caso, comete este delito de tráfico de influencias del art. 428 del Código Penal la autoridad que influye en otro funcionario público, prevaliéndose de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su situación personal o jerárquica con este, para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico.

El caso plantea serias dudas sobre la concurrencia del elemento típico de la búsqueda de un beneficio económico, aunque sea indirecto. A mi juicio es descartable de plano que Cifuentes pretendiese con la consecución del título de máster un beneficio económico directo. Y es sin duda discutible la interpretación de que el propósito principal que pudiese perseguir, por ejemplo dar robustez a su currículum para acceder a cargos más relevantes en su carrera o acceder al doctorado, conlleve un beneficio económico indirecto.

Pero sin perjuicio de la apreciación que un tribunal pudiera hacer sobre la concurrencia o no del elemento típico necesario del propósito de beneficio económico, siquiera indirecto, en lo que respecta al resto de los elementos del delito, ¿se prevalió Cifuentes de su cargo para influir en los profesores o/y en el director del máster para conseguir que le aprobaran las asignaturas y así poder obtener el título sin asistir a clase ni examinarse?

Conclusión

A la vista de todo lo anterior, parece que son muchas las preguntas cuya respuesta ha de considerar cuidadosamente Cristina Cifuentes antes de afirmar, con la rotundidad con que lo viene haciendo, que ella no ha cometido ninguna ilegalidad por la que pueda ser investigada penalmente en este asunto.

Rafael Abati – Abogado súper especialista en Penal Económico

A vueltas con la prisión permanente revisable

Arden estos días las discusiones sobre la conveniencia o no de la derogación de la prisión permanente revisable. Como suele ser habitual, pero mucho más tratándose de este asunto, escasean los argumentos racionales y abundan los emocionales.

En este artículo, de intención divulgativa y no en absoluto dogmática, voy a tratar de proporcionar información que permita una mejor formación de opinión por cada cual.

No obstante, estamos ciertamente ante una polémica que no tiene una respuesta racional clara y en la que, por ello, las tomas personales de postura van a estar en todo caso muy influenciadas por las inclinaciones de cada uno.

A pesar de ello, una breve ilustración sobre los aspectos básicos que configuran el problema nunca sobra. Y al final, para que no se diga, expondré mi toma de postura personal y los porqués de la misma.

Teorías sobre la pena

Muy someramente, hay dos concepciones opuestas sobre la finalidad de las penas:

• La teoría de la retribución, que defiende que la función de la pena es la reparación del daño causado al orden social por el delito, sirviendo la pena para restablecer el orden perturbado. Para ello y por ello, la gravedad de la pena ha de ser proporcional a la gravedad del delito cometido.
• La teoría de la prevención, que entiende la pena como un medio para evitar el delito, impidiendo la reincidencia del delincuente condenado mediante su reclusión (prevención especial) y disuadiendo al delincuente potencial mediante la amenaza (prevención general). La medida de la pena, según esta teoría, se fijará en función de su capacidad de evitar la reincidencia y de su capacidad de disuasión.

Como casi siempre, la teoría imperante es una síntesis de ambas, que vendría a ser algo así como la siguiente: la pena nunca ha de ser mayor de la que corresponda a la culpabilidad (nunca ha de suponer una reparación excesiva del daño causado al orden social por el delito, de acuerdo con la teoría de la retribución), pero sí que puede ser menor si se considera suficiente para evitar la reincidencia del delincuente y para disuadir al criminal en potencia (teorías de la prevención especial y general)

Derecho fundamental reconocido en nuestra Constitución

Nuestra Constitución nos reconoce a todos los ciudadanos, en su art. 15, como derecho fundamental, que “en ningún caso podamos ser sometidos a penas inhumanas o degradantes”.

Mandato constitucional 

Y nuestra Constitución asimismo incluye, en su art. 25.2, el siguiente mandato al legislador: “Las penas privativas de libertad estarán orientadas hacia la reeducación y la reinserción social”.

¿En qué consiste la prisión permanente revisable?

La prisión permanente revisable es, en rigor, una condena indefinida, que se puede suspender (revisar) al cabo de un mínimo de veinticinco años.

¿A qué delitos se aplica?

Esta pena está prevista para delitos especialmente graves. Sin ánimo exhaustivo, los cometidos por organizaciones terroristas, los asesinatos especialmente perversos (p.e., a menores) y con alto riesgo de reincidencia (p.e., con tintes sexuales), los crímenes de lesa humanidad y los delitos de genocidio.

¿Cómo se prevé la revisión?

La revisión la llevará a cabo un tribunal. Si acordara la suspensión de la condena, el condenado pasará a estar en libertad condicional por un periodo de cinco a diez años. Y, transcurrido el periodo de libertad condicional sin incidencias, el Tribunal acordará la remisión total de la pena y el condenado quedará completamente libre.

¿Cuáles son las condiciones que ha de cumplir el condenado para ver su condena revisada?

El art. 92 CP establece que el tribunal revisará la condena a la vista de la personalidad del penado, de sus antecedentes, de las circunstancias del delito cometido, de la relevancia de una posible reiteración en el delito, de su conducta durante el cumplimiento de la pena, y de sus circunstancias familiares y sociales.

Nótese que la mayoría de los criterios establecidos contienen una importante carga de subjetividad en cuanto a su valoración por el tribunal revisor.

Toma de postura personal

Como probablemente ya se habrá advertido, soy contrario a la pena de prisión permanente revisable y, por consiguiente, favorable a que prospere la propuesta de derogación que se está tramitando en el Congreso.

La razón fundamental es mi inclinación personal compasiva hacia el delincuente, al que creo que una sociedad democrática fuerte ha de permitir la rehabilitación, propiciándola con medidas de reeducación efectivas durante su estancia en prisión.

Eso no supone bajar la guardia ante el peligro y quedar desguarnecido frente a él, pues para ello estimo suficientes, después de una larga condena aparejada a un plan efectivo de rehabilitación, medidas de control y de seguridad eficaces que prevengan el riesgo de reiteración delictiva, lo cual está ya perfectamente al alcance de la técnica y la tecnología.

Pero, en mi toma de postura personal, valoro también otros argumentos racionales en contra de la prisión permanente revisable:

• Me parece una pena inhumana, en tanto que los criterios para su revisión, como ya he apuntado, no son objetivos y sí difusos y no son dependientes enteramente del esfuerzo, de la conducta y de la disposición del condenado en el tiempo de cumplimiento de su condena, por lo que, a mi modesto juicio, esta pena vulnera el derecho fundamental reconocido en el art. 15 de nuestra Constitución a no ser sometido a penas inhumanas o degradantes.
• También la considero una medida incorporada por el legislador al ordenamiento jurídico desoyendo el mandato constitucional del art. 25.2 CE de que las penas privativas de libertad estén orientadas hacia la reeducación y la reinserción social.
• Creo que compromete uno de los pilares básicos del Derecho Penal, como es el principio de legalidad, pues la indeterminación de la pena atenta contra dicho principio.
• Y, por último, considero que es una condena que, en términos de la teoría de la retribución de la pena, supone una reparación excesiva al orden social, y, en términos de la teoría de la prevención, no es necesaria en sentido estricto para impedir la reiteración delictiva ni es eficaz para la disuasión.

Los argumentos anteriores parten de la premisa de que el Estado ha de ser racional y desapasionado, a diferencia de las personas individualmente, especialmente las directamente afectadas por el delito, en quienes es lógico y comprensible que preponderen la emoción y la pasión, incluidos el odio y el afán de venganza.

En este sentido, quiero dejar claro mi máximo respeto, solidaridad -o compasión- y comprensión a los familiares de víctimas de delitos espeluznantes, y especialmente en estos días por proximidad en el tiempo, a los padres del niño Gabriel y a los padres de Diana Quer.

Efectivamente, considero inhumano pedir a unos padres que no deseen y que no propugnen lo peor para el asesino de un hijo. Pero considero también inhumano que el Estado hurte –o nuble- al delincuente la posibilidad de rehabilitación.

Como apuntaba al comienzo, en esta polémica tan áspera, siendo respetables las dos posturas antagónicas por tener ambas argumentos racionales -y emocionales- que las sustentan, creo que las posiciones de cada uno tienen en general más causa en su inclinación personal que en su convicción racional.

Espero, en cualquier caso, que lo anterior haya servido para ilustrar, con algunos argumentos racionales, la controversia.

Rafael Abati – Abogado súper especialista en Derecho Penal Económico

La credibilidad de tirar de la manta

Se ha extendido recientemente la costumbre de tirar de la manta en sede judicial por los investigados en los casos más relevantes de corrupción política que se están ahora sustanciando.

Hemos visto a Francisco Granados cargar contra Ignacio González, Esperanza Aguirre y Cristina Cifuentes; a Ricardo Costa contra Camps; a Correa contra Bárcenas y apuntando a Rajoy; y al propio Bárcenas “matizar” hoy lo que declaró antes de ayer.

Esto de las delaciones de unos acusados respecto a otros es, como cabe suponer, moneda común. Lo hemos visto toda la vida en las familias y en los colegios: “Astorga, ¿me has cogido tú el caramelo del bolsillo?”, “Yo no he sido, señorita, ha sido Dalda.” Y se sigue viendo todos los días, ya entre adultos, en las causas penales.

El derecho del acusado a mentir

En contra de lo que comúnmente se cree, el ordenamiento jurídico español no reconoce expresamente un derecho del acusado a mentir en defensa propia. No obstante, tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sí que lo reconocen de facto, al considerarse ese “derecho a mentir” subsumido en el derecho fundamental a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable reconocido en el art. 24.2 de nuestra Constitución.

Es sabido que no ocurre lo mismo con los testigos y peritos en un procedimiento penal, que sí que están obligados a decir la verdad, pudiendo incurrir si mienten en un delito de falso testimonio, cuyo castigo llega hasta a pena de prisión de 3 años (arts. 458 y 459 CP).

¿Qué credibilidad puede darse a las delaciones de los coacusados?

Partiendo entonces de que el acusado tiene derecho a no decir la verdad en sus declaraciones en sede judicial, ¿qué credibilidad cabe dar a las acusaciones que vierte sobre otros?

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado clara y reiteradamente sobre la cuestión (entre todas, SSTC 34/2006, de 13 de febrero y 102/2008, de 28 de julio) determinando que las delaciones de unos acusados sobre otros no tienen solidez como prueba de cargo suficiente cuando no están mínimamente corroboradas por algún hecho, dato o circunstancia externa, o por otras declaraciones en el mismo sentido de terceros, ya sean testigos o, incluso, también coacusados.

La valoración de esa mínima corroboración necesaria para dar credibilidad a la declaración de un acusado “pringando” a otros ha de hacerse teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso concreto y siempre fundándose en factores objetivos y externos.

Por ejemplo, no cabe valorar como elementos que corroboran la declaración acusatoria los de ausencia de animadversión del declarante hacia aquel a quien “dirige el ventilador”, ni la firmeza o la coherencia interna de su testimonio (SSTC 233/2002, de 9 de diciembre y 160/2006, de 22 de mayo). Esos factores pueden valer en la vida común para dar verosimilitud a la delación, pero no son suficientes para darle validez como prueba de cargo en un procedimiento penal.

Y, al revés, obviamente juega en contra de la credibilidad de la delación que la misma tenga intención autoexculpatoria. En otras palabras, puede valer que uno tire de otro para subirle al carro hacia el patíbulo, pero no si subiéndole lo que pretende es bajarse él.

Igual que una denuncia

En rigor, la declaración de un acusado incriminando a terceros tiene el mismo valor que una denuncia, sirve para poner en conocimiento de las autoridades, en este caso en conocimiento directamente del órgano judicial, la supuesta autoría o participación de un tercero en unos hechos también supuestamente delictivos.

El órgano judicial, en consecuencia, ha de proceder a investigar los hechos denunciados para llegar a una conclusión fundamentada sobre su realidad y sobre la participación del tercero en los mismos, a partir de las afirmaciones contenidas en la declaración, actuando de idéntica forma que al atender la obligación que le impone el art. 269 LECrim para cuando recibe una denuncia.

En suma, la declaración incriminatoria de un coacusado hacia otro no puede ser apreciada como prueba de cargo por sí sola y, para que sea válida como tal prueba de cargo, han de concurrir elementos externos a la propia declaración que permitan, más allá de toda duda razonable, evidenciar la realidad y veracidad de los hechos imputados.

La querella de Cifuentes por injurias y calumnias

Según han recogido los medios de comunicación, Cristina Cifuentes se ha querellado contra Francisco Granados por su reciente declaración en sede judicial, acusándole de delitos de injurias y calumnias (arts. 205 y ss CP) hacia ella.

Es injuria, a efectos penales, la acción o expresión que lesiona gravemente la dignidad de otra persona. Cuando consiste en la imputación de hechos, para que se considere injuria ha de llevarse a cabo a sabiendas de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad.

La injuria, además, solo alcanza la categoría de delito cuando se vierte con el ánimo específico de dañar o menoscabar la fama o reputación del ofendido y no se considera merecedora de reproche penal cuando el que injuria actúa impulsado por otras intenciones. En esa línea, la jurisprudencia viene excluyendo la sanción penal cuando aprecia que el injuriante no procedió con ánimo de menospreciar o desacreditar, sino que lo que pretendía era denunciar unos determinados hechos en un contexto concreto.

A su vez, el delito de calumnias, tipificado en el art. 205 CP, consiste en la imputación a otra persona de su autoría o participación en la comisión de un delito, realizando dicha imputación con conocimiento de su falsedad o también con temerario desprecio a la verdad y, a la vez, con el propósito de atentar contra el honor y a la fama del ofendido. Es decir, la imputación ha de ser falsa y se ha de realizar a sabiendas de su mendacidad, siendo además consciente el autor de su carácter ofensivo y aceptando ex ante el resultado previsible de la lesión del honor del otro como consecuencia de su proclama.

A la vista de todos esos requisitos, la querella de Cifuentes parece complicado que prospere y cabe entender que su interposición tiene más bien un propósito mediático, de golpe de efecto ante la opinión pública, que el propósito de conseguir un desagravio de su excolega Granados vía veredicto judicial.

Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati