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La reducción de pena por los concursos penales

Hemos visto hace pocos días que el Tribunal Supremo ha rebajado sustancialmente las penas a las que los acusados por el caso AFINSA habían sido condenados por la Audiencia Nacional, por delitos de estafa, insolvencia punible y falseamiento de cuentas anuales.

¿Qué ha pasado, no ha visto el Supremo delito allí donde sí lo vio la Audiencia Nacional?, ¿ha sido más generoso en la apreciación de la gravedad delictiva de los hechos?

Pues no, el Supremo coincide con la AN en que todos los acusados cometieron los mismos delitos que estableció la Audiencia pero, a diferencia de esta, señala que se aprecia concurso ideal entre los delitos de estafa e insolvencia, y concurso medial entre estos y el delito de falsedad de las cuentas anuales.

Es decir, que la rebaja de la pena ha venido causada por una cuestión que se suele considerar auxiliar y a la que se presta poca atención cuando, sin embargo, tiene unos efectos muy considerables en el cómputo final de las penas: los llamados concursos penales.

¿Qué son los concursos penales?

El art. 25.2 de la Constitución Española establece que las penas privativas de libertad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social. En coherencia con esta previsión constitucional, las normas que se establezcan tanto para la fijación como para el cumplimiento de las penas han de permitir fomentar y mantener siempre en el penado la expectativa de una vida futura en libertad.

En este sentido, nuestro ordenamiento jurídico pone límites a la duración de las condenas mediante reglas especiales para la aplicación de las penas, reglas que están recogidas en los arts. 73 y ss. del Código Penal.

Estas reglas, entre otros límites, establecen los que afectan a las penas cuando se aprecian los denominados concursos penales, que muy resumidamente consisten en los siguientes:

• Concurso real de delitos: dos o más delitos cometidos por un mismo responsable en acciones sucesivas, por ejemplo un mismo sujeto primero roba un coche con violencia para dirigirse a una casa en la que entra echando la puerta abajo, para luego violar a su moradora, a la que más tarde asesina y, por último, roba el dinero que llevaba encima. Muchos delitos distintos con sus respectivas penas que se suman, si bien con el límite máximo de tres veces la pena más grave de entre ellas.
• Delito continuado: se comete varias veces el mismo delito en ejecución de un mismo plan o aprovechando idéntica ocasión, siendo un caso típico el del cajero de banco que todos los días sustrae cien euros del arqueo al final de la jornada. En rigor, comete tantos delitos de hurto como veces lo hace pero, al considerarse delito continuado, la pena imponible es la de un solo delito, si bien en su mitad superior. Hay ciertas excepciones a este límite, pero para el objeto de este artículo no merece la pena traerlas a colación.
• Concurso ideal de delitos: varios delitos cometidos en unidad de acción. Se distinguen dos tipos de concurso ideal, el homogéneo (en el mismo hecho se comete varias veces el mismo delito, el ejemplo típico es el terrorista que con una bomba causa varias muertes, cometiendo por consiguiente varios asesinatos) y el heterogéneo (se cometen varios delitos diferentes a la vez; por ejemplo, la bomba causa un muerto y un herido, siendo el que la activó responsable de un delito de asesinato y de otro de lesiones del art. 148 CP). Pues bien, en el caso de concurso ideal, tanto homogéneo como heterogéneo, el art. 77 CP limita la pena total únicamente a la que corresponda por el delito más grave de todos los cometidos, aplicada en su mitad superior.
• Concurso medial de delitos: en unidad de acción se cometen varios delitos, siendo uno de ellos medio para cometer el otro, por ejemplo falsificar un documento público para engañar y estafar a otro. El autor comete dos delitos, uno de falsedad y otro de estafa. No obstante, por la regla especial para los concursos mediales de delitos establecida en el susodicho art. 77 CP, por ambos solo procederá aplicar una pena superior (término ciertamente ambiguo) a la establecida para el delito más grave.

Por último, no podemos pasar por alto –aunque no constituya un concurso de delitos- el denominado concurso aparente de normas, que está regulado en el art. 8 CP.

Este artículo del Código Penal tiene su fundamento en la prohibición de castigar dos veces la misma conducta (principio non bis in ídem) cuando dicha conducta pueda verse incardinada en las tipificadas en dos o más preceptos penales diferentes, siempre que estos diferentes preceptos protejan a un mismo o análogo bien jurídico.

Aunque un tanto técnico, un ejemplo de concurso de normas es el falseamiento de cuentas anuales cuando es cometido respecto a las que reflejen la situación económica de una sociedad que, teniendo acreedores, se encuentre en situación de insolvencia. En estas condiciones, se produce concurso de normas para sancionar la conducta entre el art. 290 CP, que sanciona genéricamente el falseamiento de cuentas anuales, y el art. 259.1.8º CP que castiga como insolvencia punible específicamente la conducta descrita.

El problema que el concurso de normas plantea es seleccionar cuál de las que entran en conflicto es la norma aplicable al caso concreto, pues solo una puede serlo.

En este sentido, el antes citado art. 8 CP es el que recoge las reglas para la solución de los concursos de normas: 1ª La especialidad (el precepto especial se aplicará con preferencia al general); 2ª La subsidiariedad (el precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal); 3ª La absorción o consunción (el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en él); y 4ª La alternatividad (en defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor).

¿Dos más dos son tres?

Como se ha visto, la política criminal, atendiendo el mandato constitucional de que la pena se oriente a la reeducación y la reinserción social del que la sufra, prevé significativos beneficios en las reglas especiales de cómputo, que pueden suponer reducciones muy sustanciales si se afina bien en su aplicación.

El reto pues para las defensas ya no es conseguir que dos más dos sean tres, que eso en Derecho Penal está casi cantado, el reto es que mediante un concienzudo análisis de las posibilidades de aplicación al caso concreto de las reglas especiales que hemos podido repasar por encima, dos más dos no sean tres, sino que resulten ser menos que tres.

Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati

El error de prohibición evita la responsabilidad penal

Ante acontecimientos de la vida que antes se concentraban en la sección de sucesos (p.e., asesinatos o violaciones) y que ahora han invadido las páginas de Política (p.e., corrupción), de Sociedad (p.e., acosos sexuales) y hasta de Deportes (p.e., doping o fraude fiscal), es común que se haga justicia en la calle: “este Wenceslao tiene que pudrirse en la cárcel” o “la justicia es una porquería, no hay quien entienda cómo Leodovica ha salido absuelta”.

Sin embargo, afortunadamente, el Derecho Penal es muy exigente y restrictivo, y hay toda una tradición viva de doctrina y jurisprudencia que, indudablemente, influye en la política criminal y en la legislación penal y, finalmente, en la aplicación de las leyes por los tribunales de Justicia. Todo ello, en último término, persiguiendo la equidad, la proporcionalidad y la utilidad de la pena en la imposición de las condenas.

Así, la teoría del delito contempla que para que haya sanción penal, además de haberse realizado una conducta tipificada como delito con voluntad deliberada de realizarla (dolo), se requiere apreciar culpabilidad, estando entre los elementos que configuran la culpabilidad del sujeto su conciencia de antijuricidad de la conducta que lleva a cabo.

Y el denominado error de prohibición excluye la conciencia de antijuricidad y, por tanto, la culpabilidad.

¿Qué es el error de prohibición?

Nuestra legislación regula el error de prohibición en el art. 14.3 CP, consistiendo el mismo en la falta de conciencia sobre la antijuricidad del hecho que se lleva a cabo.

El ejemplo tradicional de error de prohibición es el del joven de 18 años que no sabe que es delito realizar actos de carácter sexual con una menor de 16 años, siendo así que esa conducta está tipificada como delito en el art. 183.1 CP.

Ese es un ejemplo de error de prohibición directo (desconocimiento de que una norma penal prohibe la conducta). Como ejemplo de error de prohibición indirecto (creencia que la conducta está amparada por una causa de justificación) se suele poner el de quien mata, creyendo hacerlo en legítima defensa, a quien cree que le está agrediendo con una pistola cuando solamente le está gastando una broma, pues el arma es de juguete.

El error de prohibición exime de responsabilidad penal cuando es invencible y se suele interpretar como invencible el error inevitable, aquel que, aun actuando la persona en cuestión con la máxima diligencia, no lo hubiera podido evitar.

Por el contrario, si el error es vencible, si el sujeto lo hubiese podido evitar de haber empleado la diligencia debida, la responsabilidad penal solo se mitiga, reduciéndose la pena en uno o dos grados.

¿Cómo interpreta el Tribunal Supremo el error de prohibición?

El Tribunal Supremo determina, de forma ya muy pacífica y consolidada, en relación con el error de prohibición, lo siguiente:

1. No cabe alegar error de prohibición si el sujeto al menos sospecha que su proceder es contrario a Derecho, basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad de su conducta para excluir un eventual error;
2. Y no es permisible la invocación del error de prohibición en aquellas conductas cuya ilicitud es notoriamente evidente, no cabe invocarlo cuando se realizan acciones que a una persona media normal le consten como prohibidas, por ser su ilicitud obvia. Es decir, impera el principio ignorantia iuris non excusat (la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento) y no resulta verosímil proclamar error respecto a normas básicas en el Derecho Penal (p.e., se asume que todo el mundo, por lego que sea, debe saber que no se puede robar y nadie puede invocar error de prohibición si roba).

¿Pudo haber error de prohibición en los consellers?

En el momento de escribir este artículo están ingresados en prisión, con carácter preventivo, los exconsellers del Govern catalán que no se encuentran huidos en Bélgica siguiendo la estela de Puigdemont, todos ellos acusados, entre otros, del delito de rebelión.

¿Podrían alegar sus defensas error de prohibición?

Por un lado, como ya está muy manido, ha de considerarse que el tipo penal de rebelión incluye el requisito “violento” para el alzamiento, la conducta delictiva de rebelión consiste en un alzamiento público y “violento”. La interpretación del carácter “violento” que ha hecho la escasa jurisprudencia sobre dicho requisito de alzamiento entendió como tal («violento») un alzamiento realizado con activa utilización de la fuerza o con una disposición clara y potencialmente eficaz a su utilización (TSJ del País Vasco en sus Autos de 1 de marzo de 2005, ponente García Martínez, y de 27 de noviembre de 2007, ponente Bolado Zárraga, y TSJ de Catalunya en Auto de 24 de marzo de 2014, ponente Alegret Burgués).

La juez de la Audiencia Nacional Lamela y el magistrado del Tribunal Supremo Llarena, en sus respectivos Autos imponiendo medidas cautelares a los responsables catalanes investigados por rebelión que no se encuentran en Bélgica, han ampliado esa interpretación del carácter violento (de forma mucho mejor razonada y argumentada, a mi juicio, el magistrado Pedro Llarena).

Pero estas interpretaciones más amplias, a la vez respetables y discutibles per se y por tratar sobre un delito sin tradición jurisprudencial, son interpretaciones ex novo, que no pudieron ser anticipadas por los investigados cuando transcurrieron los hechos por los que ahora se les acusa.

Por otro lado, no es menos cierto que, por contra, todos los investigados son personas a los que, por sus responsabilidades y experiencia, se les ha de suponer un nivel intelectual y de conocimientos elevado, superior a la media. Y también, por lo mismo, con acceso fácil a expertos y asesores especializados para poderse orientar, en su momento, sobre qué podían considerarse conductas vedadas y cuáles conductas no sancionables por el tipo penal de rebelión de los arts. 472 y ss. CP.

¿Cabe que sus defensas aleguen error de prohibición?

Ahí lo dejo.

Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati

Prisión provisional: medida cautelar muy restrictiva

Estamos en temporada alta carcelaria, con ocupación record en los módulos de ingreso y elevado volumen de reservas.

Entre lo mucho que se habla y se escribe, he tropezado con afirmaciones llamativas, como las siguientes: “La juez decreta prisión preventiva de todos menos de Santi Vila, a quien solo impone medidas cautelares”, o “El que la hace la paga: ingresan en prisión preventiva los Jordis”.

Ambas afirmaciones encierran severos errores de concepto, por cierto muy extendidos, que voy a intentar desmontar.

¿Qué son las medidas cautelares?

Las medidas cautelares, entre las que está la prisión provisional, son las medidas encaminadas a asegurar la celebración del juicio con todos los medios de prueba posibles y la presencia del acusado y, también, a evitar la comisión de nuevos hechos delictivos por el investigado en cuestión.

Ya en su definición se desmonta el error común de confundirlas con medidas de castigo.

No son medidas de castigo y no deben ser consideradas como tales. Su propósito no es castigar, sino solamente asegurar que se llegue a celebrar un juicio con todas las garantías y todos los medios de prueba, del que resulte una sentencia ajustada a ley que, valorando los hechos probados, condene o absuelva a los acusados. Y, también, impedir la reiteración delictiva, atendiendo a las circunstancias concretas del investigado y de los hechos puestos de manifiesto.

Pero, insisto, no es ni puede ser el propósito de las medidas cautelares el infringir un castigo al investigado, por muy evidentes o flagrantes o graves que sean los hechos delictivos que se le atribuyan.

¿Cuáles son las medidas cautelares?

En el ámbito penal, las medidas cautelares de naturaleza personal tienen en común la limitación de la libertad de movimientos del investigado y se concretan, en general, en decretar su libertad provisional o, por el contrario, su prisión preventiva.

• La libertad provisional es una limitación parcial de la libertad del investigado, al que se le impone el cumplimiento de determinadas obligaciones, como pueden ser la prestación de fianza, que perdería si se sustrajera a la acción de la Justicia; la obligación de comparecer periódicamente en el Juzgado; la retirada del pasaporte para impedirle abandonar el territorio nacional; u otras de índole diversa pero en la misma línea.
• La medida cautelar más dura es la prisión provisional. A la prisión provisional, por su trascendencia y por su complejidad, le dedicamos a continuación capítulo específico aparte.

Pero podemos enmendar ya, a la vista de las diferentes medidas cautelares, los dos extendidos errores, ahora llamados mitos urbanos, que predominan entre el común de los mortales, incluidos gran parte de los políticos y periodistas:

Uno: Tan medida cautelar es la prisión provisional como la imposición de fianza para prevenir la fuga, o cualquier otra de ellas. Es decir, la prisión provisional es una medida cautelar.

Dos: Todas las medidas cautelares, incluida la prisión provisional, son eso, cautelares. Procuran que el investigado se someta a un juicio justo con todos los medios de prueba posibles, pero no son de ninguna manera, no pueden serlo, un castigo. En otras palabras, la prisión provisional no es una pena, no sanciona ni puede sancionar la comisión de un delito, pues dicha comisión no está determinada aún.

Por eso, expresiones como “Violar la ley no sale gratis” (editorial de El País) o “Si desacatas la ley no puedes estar en libertad” (declaración de Albert Rivera), como reacciones ante una decisión judicial de prisión provisional, no se pueden considerar afortunadas, por estar carentes del rigor exigible a un medio de comunicación o a un político tan influyentes y relevantes como los citados.

La violación o el desacato de la ley penal solo se puede determinar al término de un juicio completo, con todos los requisitos y garantías, mientras que la prisión provisional se decide cuando no solo no ha habido juicio, sino que ni siquiera se ha llevado a cabo la instrucción del procedimiento.

La prisión provisional

La decisión de un juez de instrucción de decretar la prisión provisional de un investigado requiere, para empezar, dos presupuestos:

1. Que consten hechos que revistan los caracteres de delito sancionado con pena máxima superior a dos años de prisión (art. 503.1.1º LECrim).
2. Y que consten motivos bastantes para creer responsable del delito al investigado en cuestión (art. 503.1.2º LECrim).

Pero, adicionalmente, con la prisión provisional se ha de perseguir alguno de los siguientes fines (art. 503.1.3º y 503.2 LECrim):

• Riesgo de fuga del investigado o acusado;
• Peligro fundado y concreto de alteración, ocultación o destrucción de pruebas relevantes;
• O riesgo de que el investigado o acusado cometa otros hechos delictivos si no se le recluye de inmediato.

Dada la severidad de la medida de prisión provisional, nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo la estela del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se ha pronunciado reiterada y uniformemente declarando que la prisión provisional es una medida excepcional y subsidiaria a otras medidas menos lesivas para la consecución de los fines referidos.

Es decir, únicamente es de aplicación la prisión provisional cuando los referidos riesgos de fuga, de destrucción de pruebas o de reiteración delictiva no puedan ser razonable y suficientemente mitigados con otras medidas menos gravosas para el investigado (senda de numerosísimas y reiteradas sentencias del TC iniciada con la STC 128/1995, de 26 de julio).

Los principios que configuran la aplicación de la prisión provisional son, en primer lugar, su carácter restrictivo del derecho fundamentalísimo a la libertad, y, en segundo lugar, a diferencia de la pena, el hecho de que el sujeto que sufre la medida no ha sido declarado culpable de la realización de un hecho delictivo y goza, en consecuencia, de la presunción de inocencia.

Y por eso, por ser la prisión provisional particularmente gravosa para uno de los derechos fundamentales más preciados de la persona, su libertad, ha de quedar supeditada en su aplicación a una estricta necesidad y subsidiariedad, que se ha de manifestar tanto en la patente eficacia de la propia prisión provisional para conseguir los fines pretendidos, como en la patente ineficacia, para conseguir los mismos fines, de otras medidas de menor intensidad coactiva.

Por el contrario, lo que en ningún caso pueden perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena, o fines de impulso de la instrucción sumarial, por ejemplo el de propiciar las declaraciones de los investigados.

Acabo. Me llena de orgullo y de satisfacción advertir que lo que se dice en los últimos tres párrafos no es mío sino del Tribunal Constitucional.

Y, en cambio, me llena de inquietud advertir que esa jurisprudencia constitucional tan clara y tan reiterada no se venga aplicando con el debido rigor, especialmente por muchos de los jueces de Instrucción –actuales y pasados- de la Audiencia Nacional, que, como más de una vez he escrito, tienen a mi juicio el gatillo demasiado suelto cuando deciden enviar a investigados a experimentar nuevas sensaciones.

Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati

La difícil apreciación de prevaricación y malversación

Ante el impacto de la crisis sangrante por el problema catalán, en artículo anterior analicé los delitos de rebelión y de sedición. Como es sabido, investigados por sedición, se ha decretado prisión preventiva de los conocidos como “Los Jordis”, y cuando escribo esto también se estima probable que la Fiscalía presente querella por rebelión contra Puigdemont, y quizá otros más, si hay DUI.

Personalmente creo que es complicado que, si hubiere caso, prosperase la acusación por rebelión, pues la apreciación de delito requiere alzamiento “violento” (con uso de la fuerza o con disposición a hacer uso de la misma), a lo cual creo –y espero- que no se llegará.

Apostillando mi artículo anterior sobre la rebelión, la exigencia de este requisito de violencia no ofrece dudas, ya que fue expresamente introducido en 1995 en el Código Penal. En efecto, el delito de rebelión en el CP anterior estaba tipificado como “alzamiento público”, mientras que en 1995 el tipo se restringió a “alzamiento público y violento”. Fue clara e inequívoca pues la intención del legislador de entonces de requerir “violencia” para apreciar delito de rebelión, por mucho que esto ahora pueda pesar al legislador actual (o no…).

No es desdeñable que en la posible querella contra Puigdemont y compañeros mártires se pueda limitar la acusación -ex art. 477 CP- a provocación, conspiración o proposición para la rebelión, pero el componente violento, aunque solo sea como amenaza razonable o posibilidad real e idónea, tiene que constar para que se pueda apreciar delito.

Por todo ello, a la luz de los acontecimientos hasta ahora, me parece que tendría más posibilidades de prosperar una acusación a Puigdemont, y en general a las autoridades políticas de Cataluña, por los delitos de prevaricación, de desobediencia y de malversación, que por rebelión o incluso sedición.

Como a continuación se verá, la sanción penal por esos delitos (prevaricación, desobediencia y malversación) es muy inferior a la prevista para el delito de rebelión, que es gravísima, pues puede llegar hasta los 25 años de prisión.

El delito de prevaricación

Este delito (art. 404 y ss. CP) tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con la Constitución, según tiene declarado el Tribunal Supremo en múltiples sentencias, entre muchas la STS 49/2010, de 4 de febrero, ponente Ramos Gancedo.

En otras palabras del propio Alto Tribunal, la persecución de este delito procura garantizar el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, y a la vez pretende impedir ilegalidades severas y dolosas.

En concreto, y en lo que interesa a los efectos de la crisis con Cataluña, se sanciona como delito de prevaricación la conducta de la autoridad que dicta una resolución arbitraria, a sabiendas de su injusticia.

Es interesante profundizar en lo que se ha de entender por resolución. El Supremo (entre muchas, en su STS 627/2006, de 8 de junio, ponente Martínez Arrieta) ha aclarado que por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, y advierte que quedan excluidos del ámbito del delito de prevaricación los actos políticos.

¿Puede ser esta una clave para entender por qué la extraña DUI del pasado 10 de octubre fue firmada en un vestíbulo del Parlament de Catalunya y no declarada en el hemiciclo con todas las formalidades? Como muchas veces digo (sin que el copyright sea mío): alimento para el pensamiento. En todo caso, brindo este de la exclusión de los “actos políticos” como argumento para una posible defensa de Puigdemont en sede penal.

Por otro lado, son elementos esenciales del delito de prevaricación que la resolución sea arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia.

Que la resolución sea arbitraria es entendido como que sea contradictoria con el Derecho, en el sentido de que se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, o que no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, o que el fondo de la resolución carezca totalmente de fundamento legal; es decir, que de forma patente o clamorosa contravenga o desborde la legalidad, o que suponga una desviación de poder o, por supuesto también, que en la resolución se observe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales (por todas, STS 773/2008, de 19 de noviembre, ponente Ramos Gancedo).

En cuanto al requisito de que la resolución se dicte a sabiendas de su injusticia, implica la exigencia de que la conducta sea dolosa, incluso abiertamente dolosa, con el dolo reforzado impuesto por la expresión “a sabiendas” incluida en el tipo penal del art. 404 CP (todo delito ha de ser doloso, salvo aquellos para los que expresamente el Código Penal admita la imprudencia grave, por lo que la inclusión del término “a sabiendas” en el tipo penal se ha de interpretar como la exigencia de un dolo reforzado en la conducta en cuestión).

En palabras del Supremo interpretando el dolo requerido en la prevaricación, el sujeto ha de actuar con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado (STS 1147/99, de 9 de julio, ponente Martínez-Pereda Rodríguez).

Hay que decir, por último, que la sanción penal para el delito de prevaricación no prevé pena de prisión, sino “solamente” de inhabilitación para empleo o cargo público por tiempo de 9 a 15 años.

El delito de desobediencia

Este delito, tipificado en los arts. 410 y 411 CP, consiste en la negativa abierta, de autoridad o funcionario, a dar cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de autoridad superior.

El fundamento de este delito, según declara el Tribunal Supremo en su STS 80/2006, de 6 de febrero, ponente Martín Pallín, es preservar el normal funcionamiento del Estado de Derecho, que exige un exquisito respeto por la autonomía de los distintos poderes del Estado y nos obliga a todos a procurar su normal funcionamiento. La democracia, se preocupa de precisar el Supremo, se basa en la división de poderes y en la sumisión de todos al imperio de la ley, y en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y de las órdenes de las autoridades.

Al igual que la prevaricación, tampoco la desobediencia está castigada con pena de prisión. La sanción prevista es multa de 3 a 12 meses e inhabilitación para empleo o cargo público de 6 meses a 2 años, que se eleva a multa de 12 a 24 meses e inhabilitación de 1 a 3 años si la autoridad desobedece a sus superiores cuando le conminan a revocar la suspensión que previamente hubiera decidido de órdenes recibidas de aquellos amparándose en dudas sobre su legalidad.

El delito de malversación

En lo que afecta al asunto que nos ocupa, comete delito de malversación la autoridad que, teniendo facultades para administrar patrimonio público, se exceda en el ejercicio de dichas facultades causando perjuicio a dicho patrimonio público.

El delito de malversación sí que está penado con prisión, en general por tiempo de 2 a 6 años, si bien esta pena pasa a ser de 4 a 8 años, más inhabilitación de 10 a 20 años, cuando el perjuicio causado exceda de 50.000 euros.

Teniendo la Generalitat intervenidas las cuentas por el gobierno central desde antes del 1-O, difícilmente se podrá apreciar malversación en su conducta. Aunque quizá habría que indagar en cómo se pagaron las urnas tupper chinas, entre otras cosas.

Conclusión

Después del recorrido por los delitos de rebelión, sedición, prevaricación, desobediencia y malversación, en contra de la percepción común, y a pesar de todo el lío que hay armado, veo difícil, por más que lo pretenda la Fiscalía y las acusaciones particulares que ya están presentando querellas, que a Puigdemont o a sus consellers, o a la presidenta del Parlament Forcadell, o a otras autoridades catalanas, se les termine condenando con pena de cárcel por lo que está ocurriendo. Veo probables inhabilitaciones, pero difícilmente condena de prisión.

Nótese que me he referido a condena; no me atrevo a ser tan contundente en pronosticar que no se llegue a disponer, por alguna causa, medida cautelar de prisión preventiva respecto a alguno de ellos. Pero esto de la ligereza con la prisión preventiva es otro cantar y una batalla que, a pesar de bastante incomprendida e infructuosa, mantengo sin desánimo.

En el fondo, y a pesar de lo paradójico que pueda resultar para muchos, el hecho de que resulten improbables condenas de prisión a pesar de la que está cayendo es una señal de buena salud de nuestro Estado de Derecho o sistema democrático, en el que rigen los principios de legalidad, de intervención mínima o última ratio del Derecho Penal, y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Y, como siempre digo, no nos engañemos, por mucho que las garantías nos puedan alarmar en algún caso concreto, son en beneficio de todos, también de cada uno de nosotros.

Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati

La rebelión y la sedición y la exigencia de violencia

Se está hablando mucho, y las más de las veces con escaso conocimiento, de los delitos de rebelión y de sedición.

En aras del rigor y la precisión, voy a intentar exponer brevemente las características típicas de ambos delitos, para incrementar la capacidad de juicio (¿objetivo?) de cada cuál en la vorágine que estamos viviendo.

Pero antes de entrar en el estricto ámbito penal, puede ser interesante echar un vistazo a cómo define el diccionario esos términos.

Acepción literal

Según la RAE, en acepciones transcritas literalmente:

• Rebelión es el delito contra el orden público consistente en el levantamiento público y en cierta hostilidad contra los poderes del Estado, con el fin de derrocarlos; y

• Sedición es el alzamiento colectivo y violento contra la autoridad o el orden público, sin llegar a la gravedad de la rebelión.

El delito de rebelión

En el ámbito estrictamente penal, el delito de rebelión tiene como misión la protección de la seguridad del orden constitucional en su conjunto, el libre desenvolvimiento de la vida democrática, el ejercicio del poder por quienes legítimamente han accedido al mismo, o la integridad territorial de España.

En cuanto a su tipificación, el delito de rebelión (arts. 472 y ss. CP) consiste en un alzamiento público y violento con alguno de los siguientes fines:

1º Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución.

2º Destituir o despojar en todo o en parte de sus prerrogativas y facultades al Rey, u obligarle a ejecutar un acto contrario a su voluntad.

3º Impedir la libre celebración de elecciones para cargos públicos.

4º Disolver las Cortes Generales, el Congreso de los Diputados, el Senado o cualquier Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma, impedir que se reúnan, deliberen o resuelvan, arrancarles alguna resolución o sustraerles alguna de sus atribuciones o competencias.

5º Declarar la independencia de una parte del territorio nacional.

6º Sustituir por otro el Gobierno de la Nación o el Consejo de Gobierno de una Comunidad Autónoma, o usar o ejercer por sí o despojar al Gobierno o Consejo de Gobierno de una Comunidad Autónoma, o a cualquiera de sus miembros de sus facultades, o impedirles o coartarles su libre ejercicio, u obligar a cualquiera de ellos a ejecutar actos contrarios a su voluntad.

7º Sustraer cualquier clase de fuerza armada a la obediencia del Gobierno.

Nótese que el tipo penal incluye el requisito “violento” para el alzamiento, que la conducta delictiva de rebelión consiste en un alzamiento público y “violento”.

Contamos con muy escasa jurisprudencia sobre el delito de rebelión (afortunadamente). Pero es significativa la interpretación del carácter “violento” que hace el TSJ del País Vasco en sus Autos de 1 de marzo de 2005, ponente García Martínez, y de 27 de noviembre de 2007, ponente Bolado Zárraga, declarando que basta para catalogar el alzamiento como violento cuando el empleo de la fuerza física, de resultar necesario de cara a la consecución de alguno de los fines indicados en la norma penal, constituya una seria y fundada amenaza, por estar dispuestos los alzados a conseguir sus objetivos a todo trance, recurriendo inclusive, de resultar preciso, a la utilización o al uso de la fuerza.

Coincide sustancialmente con dicha interpretación el TSJ de Catalunya que, en Auto de 24 de marzo de 2014, ponente Alegret Burgués, entiende como violento un alzamiento realizado con activa utilización de la fuerza o con una disposición clara y potencialmente eficaz a su utilización.

Es decir, no es requisito típico de la rebelión el uso de la fuerza, sino solamente la plena e idónea disposición a usarla.

El castigo penal previsto para el delito de rebelión es muy severo:

• Prisión de 15 a 25 años e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo a los jefes principales y a los que promuevan, sostengan o induzcan a la rebelión.

• Prisión de 10 a 15 años e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo a los mandos subalternos.

• Prisión de 5 a 10 años e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo a los meros participantes.

Son también muy relevantes las sanciones de inhabilitación absoluta de 12 a 20 años a las autoridades que no ofrezcan resistencia a la rebelión, de inhabilitación especial para empleo o cargo público de 6 a 12 años a los funcionarios que continúen ejerciendo sus cargos bajo el mando de los alzados, y de inhabilitación absoluta de 6 a 12 años a quienes acepten empleo de los rebeldes.

El delito de sedición

El art. 544 del Código Penal tipifica como reos de sedición a los que, sin serlo de rebelión, se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las leyes.

La sedición es un delito contra el orden público, entendiendo orden público en sentido amplio, a la vez como orden jurídico, orden constitucional, y como el orden que se manifiesta en la seguridad, la paz y la tranquilidad en el ámbito social público.

Lo cierto es que no es clara la diferencia entre los delitos de rebelión y de sedición.

Efectivamente, la sedición comparte con la rebelión el alzamiento público contra el orden jurídico establecido. No obstante, puede alegarse que los fines de la sedición son más modestos o limitados que los de la rebelión, pues no van dirigidos contra el sistema en su conjunto, sino que se focalizan en manifestaciones concretas del ordenamiento: básicamente, el objetivo de los sediciosos se ciñe a impedir la aplicación de alguna o algunas leyes, o a impedir a alguna autoridad o funcionario el ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de alguna resolución administrativa o judicial.

En cuanto a los requisitos del tipo penal de sedición, como se ha detallado anteriormente, este exige alzamiento público y tumultuario.

El TSJ del País Vasco, en su Auto de 1 de marzo de 2005, entra a discernir esta exigencia, estableciendo una doble vertiente de la misma.

Por un lado, el TSJ entiende por alzamiento público y tumultuario todo levantamiento, sublevación o insurrección realizados de forma colectiva, produciendo conmoción, y dirigido a la consecución de los fines ya detallados (impedir la aplicación de alguna o algunas leyes, o a impedir a alguna autoridad o funcionario el ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de las resoluciones administrativas y judiciales).

Igualmente entiende el TSJ que la locución “tumultuario” tiene la significación de «abierta hostilidad», por ser característico al delito de sedición un cierto contenido de violencia, que no tiene por qué ser física ni entrañar el uso de la fuerza, pero que ha de materializarse necesariamente en actitudes intimidatorias o de amedrentamiento.

Así que, según interpreta este TSJ, el alzamiento ha de ser público, colectivo, y encerrar violencia, si no explícitamente física, sí manifestada en alguna forma de intimidación o amedrentamiento.

El castigo penal previsto para el delito de sedición no es tampoco baladí:

• Prisión de 8 a 10 años e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo a quienes induzcan, sostengan o dirijan la sedición, castigo que se eleva a de 10 a 15 años si son personas constituidas en autoridad.

• Prisión de 4 a 8 años e inhabilitación especial para empleo o cargo público a los demás participantes en la sedición.

Y, al igual que en el delito de rebelión, a las autoridades que no ofrezcan resistencia a la sedición se les castiga con inhabilitación absoluta de 12 a 20 años; a los funcionarios que continúen ejerciendo sus cargos bajo el mando de los alzados, con inhabilitación especial para empleo o cargo público de 6 a 12 años; y a quienes acepten empleo de los sediciosos, con inhabilitación absoluta de 6 a 12 años.

Espero que, a quien haya llegado hasta aquí, lo leído le sirva para formarse un juicio personal más fundamentado sobre estos dos delitos que con tanta profusión se manejan en tertulias, cenas y conversaciones estos días.

Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati

Estafa o incumplimiento contractual civil

Estos días está teniendo amplia repercusión la sentencia que ha apreciado responsabilidad penal de una compañera abogada y administradora concursal, Antonia Magdaleno, por un conflicto de honorarios con su antiguo despacho, Broseta Abogados.

Por elegancia, al tratarse de un conflicto entre compañeros, no voy a entrar a comentar ni a valorar el contenido de la sentencia, de primera instancia, que muy probablemente será objeto de recurso de casación ante el Supremo.

No obstante, y aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid, me parece interesante apuntar posibles líneas de defensa ante una acusación de delito de estafa como la que ha originado el procedimiento penal dirigido contra la compañera.

¿Ilícito penal o solo ilícito civil?

El principio de última ratio o de intervención mínima establece que el Derecho penal debe de constituir el último baluarte para la protección de los bienes jurídicos, al que únicamente se ha de recurrir cuando otros instrumentos menos lesivos o gravosos, como la acción civil, sean ineficaces o no sean idóneos para la protección del bien jurídico en cuestión.

Por consiguiente, ante una acusación de estafa siempre cabe plantearse si la conducta que se señala como punible por quien acusa es perseguible penalmente o si, por el contrario, no reúne todos los elementos del tipo penal y constituye más bien, simplemente, el incumplimiento de una obligación civil o mercantil.

La inmensa mayoría de las conductas de estafa, si no todas, pueden incardinarse en un incumplimiento de contrato, ya sea contrato expreso o fáctico, por una de las partes contratantes. Lo difícil, lo que no es claro, es la delimitación o la frontera que separa el ilícito penal del ilícito civil en dicho incumplimiento.

Hay que tener en cuenta que la norma civil por excelencia, el Código Civil, define en su art. 1269 que hay dolo (dolus in contrahendo) cuando una parte contratante induce a la otra, con palabras o maquinaciones insidiosas, a celebrar un contrato que de otra manera no hubiera celebrado. Y a continuación, en su art. 1270, establece como vicio del consentimiento en los contratos, y causa de nulidad de los mismos, el dolo grave.

¿Hasta dónde llega el dolo civil grave y dónde comienza el tipo penal de estafa? (nótese que el Código Penal tipifica como estafa –art. 248 CP- la utilización de engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno).

Bien poca diferencia cabe apreciarse a simple lectura entre el tipo penal y el tipo civil.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha decantado de forma muy persistente por resolver la diferencia entre estafa y dolo civil atendiendo al momento del engaño: si el propósito de contratar de uno de los contratantes es simulado ya desde antes de la perfección del contrato, es decir, si lo verdaderamente pretendido por una de las partes es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte, sin tener intención alguna de cumplir la suya, sería estafa; pero si la intención de incumplir nace después del perfeccionamiento del contrato, estaríamos ante un mero dolo civil.

Así lo declara el Supremo en su ATS 109/2013, de 17 de enero, ponente Berdugo Gómez de la Torre, y en sus SSTS 787/2011, de 14 de julio, ponente Monterde Ferrer; 435/2010, de 3 de mayo, ponente Sánchez Melgar; y 393/1996, de 8 de mayo, ponente Bacigalupo Zapater, entre muchas.

No obstante, este criterio meramente temporal de nuestro Alto Tribunal no permite, en rigor, diferenciar entre el tipo penal del art. 248 CP y el dolo civil definido en el art. 1269 CC, pues el dolo civil ahí definido, dolus in contrahendo, es siempre, por su propia definición, también anterior a la perfección del contrato.

Otra línea jurisprudencial del Supremo (entre varias, STS 722/1999, de 6 de mayo, ponente De Vega Ruiz), más genérica por obvia, propugna única y exclusivamente la tipicidad penal como línea divisoria. En otras palabras, únicamente si la conducta se incardina en el tipo penal de estafa es punible la acción y, en consecuencia, los incumplimientos contractuales que no puedan incardinarse en el tipo penal habrán de sustanciarse en la jurisdicción civil.

Vale, muy bien, gracias. Pero eso es al art. 1 CP, que se ve en el primer día del primer curso con asignatura de Derecho Penal en la facultad.

Lo lamento, es imposible llegar aquí a la solución del problema sobre la delimitación de la frontera entre ilícito civil e ilícito penal, sería absolutamente temerario pretenderlo. Baste con apuntar que el problema existe, y que definir –o discutir- los límites en cada caso concreto es de extraordinaria relevancia en una defensa ante una acusación de estafa.

Engaño bastante

El tipo penal de estafa (art. 248 CP) exige que el engaño utilizado para conseguir el desplazamiento patrimonial pretendido sea engaño “bastante”.

El Tribunal Supremo ha interpretado como engaño bastante aquél que es idóneo o adecuado para provocar el error, el engaño que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto (SSTS 162/2012, de 15 de marzo, ponente Conde-Pumpido Tourón; y 590/2012, de 5 de julio, ponente Marchena Gómez, entre muchas otras).

En coherencia con lo anterior, el Supremo ha considerado que no se considera engaño bastante cuando el perjudicado conoce con suficiencia las condiciones del bien que adquiere (STS 157/2005, de 18 de febrero, ponente Bacigalupo Zapater) o cuando se aprecia en él (el perjudicado) negligencia en informarse sobre el negocio o trato en cuestión (STS 40/2003, de 17 de enero, ponente Colmenero Menéndez de Luarca).

La jurisprudencia más actual pone todo ello bajo el prisma de la imputación objetiva, es decir, de la consideración de la creación por el autor de un riesgo no permitido dentro del ámbito de aplicación de la norma penal que castiga la estafa, representándonos para la valoración de la creación o no de dicho riesgo el criterio al respecto de un observador objetivo de la conducta, y teniendo el observador las características de una persona media ideal.

Más argumentos, pues, para el trabajo de la defensa ante una acusación de estafa: ¿el engaño es bastante o mendaz?, ¿fue idóneo para conseguir el resultado producido, o este puede tener causa en otras circunstancias?, ¿cabe apreciar imputación objetiva?, ¿el perjudicado, por sus circunstancias concretas, era susceptible de ser engañado?, ¿puede apreciarse indolencia o negligencia grave en su auto-protección?

Otros elementos

A riesgo de aburrir (más aún), no me puedo detener demasiado en las restantes líneas de defensa a abordar, en general, ante una acusación por estafa, pero las enumeraré brevemente:

• Además de “bastante”, el engaño ha de ser “antecedente” del error.
• El error que se produce en el perjudicado y que le lleva a realizar el desplazamiento patrimonial ha de ser consecuencia del engaño; el engaño ha de ser, por tanto, también “causante”.
• La consumación del delito exige la producción de un perjuicio efectivo. De no apreciarse perjuicio, solo cabrá sanción penal, a lo sumo, por tentativa acabada o inacabada.
• El delito de estafa requiere la existencia de dolo y que este sea antecedente

Como se comprueba, el delito de estafa, con ser uno de los más frecuentes en el ámbito de los delitos contra el patrimonio, es un delito complejo, con muchos ángulos, que brinda muchas líneas de defensa pero que, por eso mismo, requiere de una defensa concienzuda, dedicada y muy profesional.

Suerte a la compañera Magdaleno. Sin entrar ni salir en sus disputas con los también compañeros de Broseta, una condena penal no es algo que yo pueda desear a nadie.

Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati

Qué es y qué no es blanqueo de capitales

En estos tiempos abundan las noticias de investigaciones y procesos judiciales por delitos económicos. Raro es el día que las noticias no vienen salpicadas con alguien más o menos relevante envuelto en lo que se viene a denominar “criminalidad de cuello blanco”. Pero, si nos fijamos, aunque las acusaciones suelen ser diversas, todas tienen un denominador común: blanqueo de capitales.

Es como la misma guinda que adorna todos los pasteles. Apropiación indebida, administración desleal, tacatí, tacatá… y blanqueo de capitales. Prevaricación, malversación, falsedad, no sé qué, no sé cuánto más… y blanqueo de capitales.

¿Es una moda?, ¿es un delito que comete todo el que se adentra en el lado oscuro? Algo hay, y algo no debería haber, de eso.

¿Qué es el blanqueo de capitales?

El delito del blanqueo de capitales tiene su origen en la coordinación internacional para la lucha contra la criminalidad organizada, especialmente en materia de tráfico de drogas, fundamentalmente impulsada por los EEUU de América.

Bajo criterios imperativos derivados de acuerdos internacionales, la tipificación del delito prácticamente se traspuso del Derecho anglosajón a las legislaciones europeas, entre ellas al Código Penal español.

Por las características de nuestro sistema de Derecho –legal o normativo, en contraposición al sistema jurisprudencial anglosajón-, esta tipificación trasladada ha originado numerosos problemas de aplicación, que han requerido de una activa y extensa labor de interpretación y asentamiento de jurisprudencia por nuestro Tribunal Supremo.

En realidad, lo que se pretende al sancionar el delito de blanqueo de capitales es perseguir la introducción en el circuito legal del producto de otros delitos, sea cual sean estos: tráfico de drogas, de armas, de personas, estafas, apropiaciones indebidas, malversaciones, etc., cualquier delito que haya producido un fruto material al delincuente.

Hasta ahí todo bien.

Problemas en la aplicación del tipo de blanqueo

Los problemas surgen de la tipificación del blanqueo en el Código Penal. La literalidad de la norma (art. 301 CP) establece que comete delito de blanqueo quien adquiera, posea, utilice, convierta o transmita bienes, sabiendo que tienen su origen en una actividad delictiva; el que ayude a un delincuente a eludir las consecuencias legales de sus delitos; y quien realice actos encaminados a ocultar o encubrir la naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento, derechos o propiedad de los bienes procedentes de un delito.

Y aquí surgen las cuestiones peliagudas.

De la literalidad del precepto penal cabe deducir que comete delito quien “posea” bienes procedentes de un delito. O sea que, aparentemente, todos los delitos patrimoniales pasan a tener una doble pena. Por ejemplo, quien hurta 500 euros y, lógicamente, se queda con ellos, es reo de delito de hurto y, al mantener en su bolsillo (poseer) los 500 euros fruto de su hurto, también pasa a ser reo de delito de blanqueo de capitales. Y si le pasa los 500 euros a su mujer para que los esconda en el azucarero de la cocina, ella también podrá ser acusada de blanqueo.

La cuestión podría a llegar a extremos aún más ridículos.  Al estar literalmente penada en el tipo de blanqueo la mera utilización de los bienes con origen delictivo, en ejemplo que no es mío, sino del propio Tribunal Supremo (STS 265/2015, de 29 de abril, ponente Conde-Pumpido Tourón), podría considerarse blanqueo de capitales la conducta del chaval (mayor de edad) que utiliza la piscina de un amigo conociendo que sus padres la pagaron con ganancias obtenidas de algún delito.

Calma, no haya lugar a la confusión, en dicha sentencia se trae a colación ese ejemplo como inadmisible, en el marco de un extenso razonamiento en el que se desestima la interpretación literal del tipo penal.

Requisitos introducidos por la jurisprudencia para apreciar blanqueo

A la vista de esos problemas de aplicación del art. 301 CP que regula el delito de blanqueo, el Tribunal Supremo ha entrado extensamente a determinar lo que, a su elevado y prevalente juicio, es blanqueo y aquello que no lo es.

Así, en jurisprudencia ya asentada (por todas, STS 456/2017, de 21 de junio, ponente Jorge Barreiro, sentencia en la que se citan otras anteriores con idéntico pronunciamiento), el Supremo detalla los indicios más habituales en los que se ha de fundamentar la apreciación de conducta de blanqueo de capitales:

a) La importancia de la cantidad del dinero blanqueado
b) La vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas
c) Lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto
d) La naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico
e) La inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones
f) La debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales
g) La existencia de sociedades ‘pantalla’ o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas.

Pero, en mi opinión, más rotundamente clarificadora es la ya mencionada más arriba sentencia de Conde-Pumpido Tourón (STS 265/2015, de 29 de abril).

En ella se razona que, para no incurrir en doble sanción al imponer una pena por el mero hecho de poseer o utilizar ganancias obtenidas en otro delito, la acción a castigar como blanqueo ha de ceñirse a las conductas detalladas en la norma penal (poseer, utilizar, etc. las ganancias procedentes de un delito), pero solo y exclusivamente cuando esas conductas vayan encaminadas a ocultar o encubrir el origen ilícito de dichas ganancias.

Esta conclusión se justifica porque lo que ha de pretenderse con la conducta típica de blanqueo es incorporar los bienes de procedencia ilícita al tráfico económico legal. Pero la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión de esos bienes, si no hay afán de «blanquearlos», constituye un acto neutro que no afecta al bien jurídico que se pretende proteger (el susodicho tráfico económico legal).

En otras palabras, el tipo delictivo del blanqueo exige, para que una conducta sea  sancionable, que esté presente en todo caso la finalidad o propósito de ocultar o encubrir bienes, o de ayudar a hacerlo al responsable de la acción delictiva de la que proceden.

Lo que no es blanqueo

En consecuencia no se puede considerar blanqueo que la mujer del raterillo guarde los 500 euros en el azucarero de su cocina, pero tampoco la posesión de un cuadro o de una joya por quien los haya robado, o el uso de un coche por quien lo haya sustraído.

Y todo el mundo tranquilo, tampoco comete delito de blanqueo el joven que se da un chapuzón en la piscina de su amigo, por más que sepa que es de origen suizo.

Y también dos huevos duros

Es famosa la escena de la película “Una noche en la ópera” en la que Groucho Marx pide a un camarero una interminable comanda para la cena y, cada vez que se detiene a pensar qué puede faltar, añade: “Y también dos huevos duros”.

Algo parecido vienen a hacer con excesiva profusión en estos tiempos los jueces de instrucción, los fiscales y las acusaciones particulares. Ante unos determinados hechos, después de identificar los delitos por los que acusar, siempre, casi indefectiblemente, añaden: “Y también blanqueo de capitales”.

¿Será por si acaso?

Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati

La cuestionable prisión preventiva de Villar

Me ha puesto los pelos de punta la lectura del Auto decretando la prisión provisional sin fianza de Angel María Villar y de su hijo Gorka, resolución de Santiago Pedraz, magistrado del Juzgado Central de Instrucción número 1 (Audiencia Nacional).

No conozco a Villar, no he seguido en detalle su gestión ni su actuación, que no defiendo en absoluto, detesto lo que los medios de comunicación me han trasladado de su conducta, y hasta me produce antipatía su imagen pública. No obstante, por encima de todo eso, soy un defensor radical del sistema democrático que disfrutamos en España, sustentado en nuestra Constitución, un sistema que consagra como fundamentales determinados derechos individuales entre los que está de forma prevalente el derecho a la libertad.

Nuestra Constitución, en su art. 17, acota y delimita la privación del derecho fundamental a la libertad. Y nuestra Constitución prevé, ciertamente, que dicha privación de libertad pueda decidirse por el poder judicial del Estado, pero nunca de forma arbitraria ni tampoco innecesariamente. Esta es precisamente una de las notas fundamentales que diferencian a un Estado democrático de otro totalitario, por lo que es necesario respetarla con el máximo rigor y cuidarla como oro en paño, por el bien de todos.

En mi opinión -que sustento a continuación con el máximo respeto al magistrado y expresada en estrictos términos de sana crítica-, el juez Pedraz no fundamenta suficientemente en su Auto decretando la prisión provisional de los Villar la necesidad de la medida, ni el cumplimiento de las condiciones legales para imponerla.

Efectivamente, desarrollando el art. 17 CE y en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sus arts. 502 a 504, tasa de forma precisa los requisitos para que el juez pueda acordar la medida de prisión provisional, siendo estos los siguientes (basta con que se aprecie alguno de ellos):

• Riesgo de fuga del investigado o acusado.
• Peligro fundado y concreto de alteración, ocultación o destrucción de pruebas relevantes, ya sea mediante el acceso del investigado o acusado a las mismas si permanece en libertad, ya sea influyendo sobre otros imputados, testigos o peritos.
• Riesgo de que el investigado o acusado cometa otros hechos delictivos si no se le recluye de inmediato.

El juez Pedraz aprecia en su Auto riesgo de fuga de los Villar, a partir de dos consideraciones: las penas elevadas a las que se enfrentan y su alta capacidad económica.

Débil argumentación, en mi opinión. Por una parte, su capacidad económica se puede limitar fácilmente mediante otras medidas cautelares diferentes a la de privación de libertad, como puede ser la suspensión de facultades de disposición sobre su patrimonio (o sea, el embargo de cuentas y bienes).

Por otra, dos ciudadanos españoles, con arraigo en España, uno de ellos conocido públicamente, ¿es razonable temer que huyan?, ¿adónde? Hoy en día vivimos en una “aldea global”, en la que la huida no es un procedimiento eficaz para sustraerse de la acción de la justicia, a no ser que uno pretenda recluirse en Corea del Norte o esconderse debajo de un cocotero en las Islas Cook. Y, además, ¿no está la imposición de fianza prevista para mitigar el riesgo de fuga?

Finalmente, ¿limita la prisión su capacidad de influencia sobre otros imputados, testigos o peritos? En el mundo actual, yo diría que muy difícilmente. Sabiéndose investigados, ya sea estando en prisión o en libertad, ¿no ejercerán en todo caso esa hipotética influencia por mediación de terceros?

Adicionalmente, Pedraz alega, para justificar su decisión, lo que transcribo a continuación:

“Se encuentra pendiente de analizar lo ocupado en los registros, así como el material obtenido en diversos requerimientos y la práctica de determinadas diligencias, por lo que conociendo los investigados su contenido pudieran obstruir a la acción de la justicia; máxime si las diligencias están declaradas secretas, no habiéndose concluido la instrucción, por lo que además pudieran perjudicar la misma de hallarse en libertad, conviniendo a la causa estén a disposición en todo momento de este juzgado.”

¿Pero cómo…? ¿Estamos en tiempos de Villefort y del Conde de Montecristo?

Ante los argumentos del juez surgen preguntas evidentes, de preocupante contestación.

Por ejemplo: Una vez efectuado el registro de domicilios, Federación y despachos, una vez producidas las incautaciones de documentos, ordenadores y otros efectos en ellos, pudiendo el juez inhabilitar a los Villar de sus facultades en la Federación y en sus sociedades, ¿es necesario privarles de libertad para que no obstruyan la acción de la justicia?

Hay que tener en cuenta que el art. 502.2 LECrim, que regula la prisión provisional, es taxativo al respecto: La prisión provisional sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional.

Otra pregunta capciosa: ¿está justificado ingresar a los Villar en prisión porque “conviene a la causa que estén a disposición en todo momento del juzgado”?, ¿no basta para ese propósito obligarles a comparecer periódicamente, incluso todos los días si se ve conveniente?

Adicionalmente, el juez Pedraz introduce otra “perla” en el Auto, una especie de “perla de consolación”, manifestando lo siguiente: “Una vez analizado lo ocupado (al menos en parte) y practicadas determinadas diligencias podrá en su caso reconsiderarse su situación personal”.

¿Perdone…? ¿Queda la libertad de los investigados a expensas de la diligencia del juzgado en el análisis de lo ocupado? Pues ahora en verano, incierto se presenta el reinado de Witiza… ¿Y por qué? ¿En qué puede favorecer su puesta en prisión para un mejor análisis de lo ocupado? Y, en todo caso, ¿no debería ser al revés?, ¿no deberían permanecer en libertad y, si de dicho análisis se dedujera causa objetiva y legalmente tasada para privarles de libertad, por ejemplo que se descubriera que estuvieran cometiendo asesinatos en serie, fuera entonces cuando se decretara su prisión provisional?

No estoy de broma, aunque lo pueda parecer. Como decía al principio, me parece grave la facilidad, especialmente apreciable en los titulares de los Juzgados Centrales de Instrucción, o en algunos de ellos, en decretar prisión provisional.

No quiero entrar en la espinosa cuestión de si esa facilidad es porque se arrogan la facultad de impartir justicia poniendo a buen recaudo a quien consideran que lo merece, lo cual sería a todas luces un exceso en sus facultades, que son las de instruir las causas y decretar las medidas cautelares, especialmente la prisión provisional, con estricta y rigurosa aplicación de la ley. O si esa soltura en ingresar a los investigados en prisión es para favorecer la instrucción, venciendo su resistencia a declarar. O si actúan bajo presión mediática o popular, dando “carnaza” al pueblo, que no entendería que sujetos con repercusión pública a los que se les atribuyen delitos llamativos queden en libertad, por más que no hayan sido juzgados.

Lo verdaderamente relevante es que, en defensa del sistema democrático y del Estado de Derecho, la privación de la libertad de cualquier ciudadano debe estar sometida a las máximas garantías, en cuanto vulneración de un derecho fundamental, no puede quedar sometida al libre arbitrio de una persona, por más que sea juez, y han de cumplirse –en interpretación estricta y rigurosa- los requisitos taxativos previstos para ella en la ley.

Y ello independientemente de que hablemos de Correa, de Bárcenas, de Ignacio González, de los Villar. o del pederasta de Ciudad Lineal.

Siempre, por encima de todo y en beneficio de todos, la estricta aplicación de la ley.

Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati