La Fiscalía recurre pidiendo más pena para Urdangarín
Gran confusión ha provocado el recurso de la Fiscalía del Tribunal Supremo frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares en relación con el denominado caso Nóos.
Al principio trascendió que la Fiscalía solicitaba que el Supremo rebajase las penas a las que Iñaki Urdangarín había sido condenado. Pero la realidad es la contraria, y lo que el Ministerio Fiscal demanda en su recurso es una elevación de la pena de prisión al ex-Duque de Palma: desde un total de seis años y tres meses a un total de diez años de prisión.
Voy a intentar ayudar a desenredar la maraña y explicar el porqué de esa pretensión de la Fiscalía.
¿A qué penas fue condenado Urdangarín por la Audiencia de Baleares?
El marido de la Infanta Cristina fue condenado por la Audiencia Provincial de Palma a un total de seis años y tres meses de pena de prisión, desglosada como sigue:
- Dos años y ocho meses como autor de un delito continuado de prevaricación del art. 404 CP, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento público del art. 380 CP y un delito de malversación del art. 432 CP, con la rebaja de la pena por ser extraneus prevista en el art. 65.3 CP y con atenuante por reparación del daño del art. 21.5 CP.
- Siete meses como autor de un delito de fraude a la administración del art. 436 CP, igualmente con la rebaja de pena por extraneus del art. 65.3 CP y con atenuante por reparación del daño del art. 21.5 CP.
- Un año por delito de tráfico de influencias del art. 429 CP.
- Dos años por dos delitos contra la Hacienda Pública del art. 305.1 CP, con atenuante por reparación del daño del art. 21.5 CP.
Primer incremento de pena que solicita la Fiscalía: malversación agravada y continuada
La Audiencia Provincial estimó en su sentencia que no es de aplicación a los hechos el subtipo agravado de malversación que estaba tipificado en el art. 432.2 del Código Penal vigente en el momento de los hechos. Y desestimó la aplicación de este subtipo agravado porque la jurisprudencia viene exigiendo, para apreciarlo, la concurrencia de los dos elementos del subtipo: cantidad sustraída elevada y, además, producción de daño o entorpecimiento al servicio público.
La Fiscalía del Tribunal Supremo alega, no obstante, en su recurso que la jurisprudencia ha admitido, cuando la cuantía sustraída es especialmente elevada, que la ocurrencia reforzada de este primer elemento del subtipo (cuantía elevada) conlleva necesariamente la ocurrencia del segundo elemento (daño o entorpecimiento del servicio público) y que, por consiguiente, como quiera que en el caso Nóos la cuantía defraudada en la malversación (600.000 euros) está en el rango considerado como especialmente elevado por la jurisprudencia, el daño a la causa pública queda evidenciado y es aplicable el subtipo agravado.
Como consecuencia de la aplicabilidad del subtipo agravado de malversación, la Fiscalía recalcula la pena aplicable al delito afectado, que es un delito de malversación cometido en concurso medial con otros (concretamente, con un delito continuado de prevaricación del art. 404 CP y con un delito continuado de falsedad en documento público del art. 380 CP).
En primer lugar, para el cómputo de la pena por un concurso medial de delitos ha de determinarse, tal y como prevé el art. 77 CP, cuál es la pena prevista para el delito más grave.
Pues bien, con la apreciación del subtipo agravado en la malversación, la Fiscalía advierte en su recurso que la infracción más grave en el referido concurso de delitos pasa a ser esta, la malversación, cuando en la sentencia de la AP era la prevaricación, al considerar la sentencia solo el tipo básico de malversación, con pena inferior.
Pero, además, la Fiscalía alega en su recurso que, admitiendo los hechos probados fijados en la sentencia de la AP de Baleares, Urdangarín no solo cometió malversación agravada del 432.2 CP en el año 2006, sino que también lo hizo en el año 2005 (por los convenios para la realización de los Fórums Islas Baleares ediciones 2005 y 2006). En consecuencia, aprecia delito continuado de malversación y no delito simple.
Así que la Fiscalía aprecia en los hechos delito continuado de malversación agravada del art. 432.2 CP en concurso medial con un delito continuado de prevaricación del art. 404 CP y con un delito continuado de falsedad en documento público del art. 380 CP, con rebaja de la pena por extraneus del art. 65.3 CP y con atenuante por reparación del daño del art. 21.5 CP.
Veamos el cómputo de la pena de prisión por este concurso de delitos:
- La infracción con pena más grave es la malversación agravada del art. 432.2 del Código Penal vigente en el momento de los hechos: de cuatro a ocho años.
- Al ser malversación continuada, se ha de considerar la pena en su mitad superior (art. 74.1 CP): de seis a ocho años.
- Al tratarse de delito en concurso medial con otros, nuevamente mitad superior (art. 77.2 CP), ahora sobre la pena más grave, que es la de malversación agravada continuada (punto anterior): de siete a ocho años.
- La reducción por extraneus del art. 65.3 CP es un descenso en grado: de tres años y medio a siete años
- El atenuante por reparación del daño (art. 21.5 CP) supone (art. 66.1.1ª CP) la aplicación de la pena en la mitad inferior: de tres años y medio a cinco años y tres meses.
Resultado del cómputo: pena aplicable de tres años y medio a cinco años y tres meses.
Fin de la historia: la Fiscalía, después de este prolijo cómputo, solicita en su recurso de casación que se eleve la pena de prisión a Urdangarín, por el susodicho concurso de delitos, a cinco años (la condena de la Audiencia es dos años y ocho meses).
Segundo incremento de pena que solicita la Fiscalía: Urdangarín no es extraneus en el delito de fraude a la administración del art. 436 CP
Alega también la Fiscalía que la redacción del art. 436 del Código Penal vigente en el momento de los hechos ya había de interpretarse como que son tan autores del delito de fraude a la administración la autoridad o funcionario público como la persona o personas con quien, no siéndolo, se concierten para defraudar al erario público.
Y, por consiguiente, no considera aplicable la reducción de pena prevista en el art. 65.3 CP para los extraneus en delitos especiales (persona que no reúne las condiciones requeridas en el tipo penal para ser culpable como autor del delito).
Esta consideración de la Fiscalía es sin duda discutible pues, con posterioridad a los hechos, el art. 436 CP fue modificado (mediante L.O. 1/2010) precisamente introduciendo expresamente la sanción penal “al particular que se haya concertado con la autoridad o funcionario público”. No es pues evidente, como sostiene la Fiscalía del Supremo en su recurso, que en su redacción anterior esta sanción estuviese implícita para los particulares.
En cualquier caso, el hecho es que la Fiscalía solicita que se elimine la citada atenuante del art. 65.3 CP y que se considere sin reducción la pena prevista para el delito en cuestión del art. 436 CP: de uno a tres años de prisión.
En consecuencia, solicita que la condena de prisión a Urdangarín en la sentencia de la Audiencia por este delito, siete meses, sea elevada a dos años.
Resumen de elevaciones de pena solicitadas por la Fiscalía
Como hemos visto al principio, las penas de prisión a la que fue condenado Iñaki Urdangarín por la Audiencia de Palma ascendieron a un total de seis años y tres meses.
Ahora, la Fiscalía pide que se aprecie malversación agravada y continuada y se considere la sanción por delito continuado de prevaricación del art. 404 CP, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento público del art. 380 CP y un delito, ahora también continuado, de malversación del art. 432 CP, con rebaja de la pena por ser extraneus prevista en el art. 65.3 CP y atenuante por reparación del daño del art. 21.5 CP, elevándose la pena de prisión desde dos años y ocho meses, que es la condena de la Audiencia, a cinco años (elevación en dos años y cuatro meses).
Y, además, que no se considere la rebaja del art. 65.3 CP en el delito de fraude a la administración del art. 436 CP y que, por tanto, la condena de prisión al ex-Duque por este delito se eleve desde siete meses (condena de la Audiencia) a dos años (elevación en un año y cinco meses).
Es decir, una elevación total en tres años y nueve meses, que resulta en unas penas solicitadas por la Fiscalía para el marido de la Infanta de un total de diez años de prisión.
Una pequeño lío que espero haber contribuido a aclarar.
Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati
