La difícil apreciación de prevaricación y malversación
Ante el impacto de la crisis sangrante por el problema catalán, en artículo anterior analicé los delitos de rebelión y de sedición. Como es sabido, investigados por sedición, se ha decretado prisión preventiva de los conocidos como “Los Jordis”, y cuando escribo esto también se estima probable que la Fiscalía presente querella por rebelión contra Puigdemont, y quizá otros más, si hay DUI.
Personalmente creo que es complicado que, si hubiere caso, prosperase la acusación por rebelión, pues la apreciación de delito requiere alzamiento “violento” (con uso de la fuerza o con disposición a hacer uso de la misma), a lo cual creo –y espero- que no se llegará.
Apostillando mi artículo anterior sobre la rebelión, la exigencia de este requisito de violencia no ofrece dudas, ya que fue expresamente introducido en 1995 en el Código Penal. En efecto, el delito de rebelión en el CP anterior estaba tipificado como “alzamiento público”, mientras que en 1995 el tipo se restringió a “alzamiento público y violento”. Fue clara e inequívoca pues la intención del legislador de entonces de requerir “violencia” para apreciar delito de rebelión, por mucho que esto ahora pueda pesar al legislador actual (o no…).
No es desdeñable que en la posible querella contra Puigdemont y compañeros mártires se pueda limitar la acusación -ex art. 477 CP- a provocación, conspiración o proposición para la rebelión, pero el componente violento, aunque solo sea como amenaza razonable o posibilidad real e idónea, tiene que constar para que se pueda apreciar delito.
Por todo ello, a la luz de los acontecimientos hasta ahora, me parece que tendría más posibilidades de prosperar una acusación a Puigdemont, y en general a las autoridades políticas de Cataluña, por los delitos de prevaricación, de desobediencia y de malversación, que por rebelión o incluso sedición.
Como a continuación se verá, la sanción penal por esos delitos (prevaricación, desobediencia y malversación) es muy inferior a la prevista para el delito de rebelión, que es gravísima, pues puede llegar hasta los 25 años de prisión.
El delito de prevaricación
Este delito (art. 404 y ss. CP) tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con la Constitución, según tiene declarado el Tribunal Supremo en múltiples sentencias, entre muchas la STS 49/2010, de 4 de febrero, ponente Ramos Gancedo.
En otras palabras del propio Alto Tribunal, la persecución de este delito procura garantizar el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, y a la vez pretende impedir ilegalidades severas y dolosas.
En concreto, y en lo que interesa a los efectos de la crisis con Cataluña, se sanciona como delito de prevaricación la conducta de la autoridad que dicta una resolución arbitraria, a sabiendas de su injusticia.
Es interesante profundizar en lo que se ha de entender por resolución. El Supremo (entre muchas, en su STS 627/2006, de 8 de junio, ponente Martínez Arrieta) ha aclarado que por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, y advierte que quedan excluidos del ámbito del delito de prevaricación los actos políticos.
¿Puede ser esta una clave para entender por qué la extraña DUI del pasado 10 de octubre fue firmada en un vestíbulo del Parlament de Catalunya y no declarada en el hemiciclo con todas las formalidades? Como muchas veces digo (sin que el copyright sea mío): alimento para el pensamiento. En todo caso, brindo este de la exclusión de los “actos políticos” como argumento para una posible defensa de Puigdemont en sede penal.
Por otro lado, son elementos esenciales del delito de prevaricación que la resolución sea arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia.
Que la resolución sea arbitraria es entendido como que sea contradictoria con el Derecho, en el sentido de que se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, o que no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, o que el fondo de la resolución carezca totalmente de fundamento legal; es decir, que de forma patente o clamorosa contravenga o desborde la legalidad, o que suponga una desviación de poder o, por supuesto también, que en la resolución se observe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales (por todas, STS 773/2008, de 19 de noviembre, ponente Ramos Gancedo).
En cuanto al requisito de que la resolución se dicte a sabiendas de su injusticia, implica la exigencia de que la conducta sea dolosa, incluso abiertamente dolosa, con el dolo reforzado impuesto por la expresión “a sabiendas” incluida en el tipo penal del art. 404 CP (todo delito ha de ser doloso, salvo aquellos para los que expresamente el Código Penal admita la imprudencia grave, por lo que la inclusión del término “a sabiendas” en el tipo penal se ha de interpretar como la exigencia de un dolo reforzado en la conducta en cuestión).
En palabras del Supremo interpretando el dolo requerido en la prevaricación, el sujeto ha de actuar con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado (STS 1147/99, de 9 de julio, ponente Martínez-Pereda Rodríguez).
Hay que decir, por último, que la sanción penal para el delito de prevaricación no prevé pena de prisión, sino “solamente” de inhabilitación para empleo o cargo público por tiempo de 9 a 15 años.
El delito de desobediencia
Este delito, tipificado en los arts. 410 y 411 CP, consiste en la negativa abierta, de autoridad o funcionario, a dar cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de autoridad superior.
El fundamento de este delito, según declara el Tribunal Supremo en su STS 80/2006, de 6 de febrero, ponente Martín Pallín, es preservar el normal funcionamiento del Estado de Derecho, que exige un exquisito respeto por la autonomía de los distintos poderes del Estado y nos obliga a todos a procurar su normal funcionamiento. La democracia, se preocupa de precisar el Supremo, se basa en la división de poderes y en la sumisión de todos al imperio de la ley, y en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y de las órdenes de las autoridades.
Al igual que la prevaricación, tampoco la desobediencia está castigada con pena de prisión. La sanción prevista es multa de 3 a 12 meses e inhabilitación para empleo o cargo público de 6 meses a 2 años, que se eleva a multa de 12 a 24 meses e inhabilitación de 1 a 3 años si la autoridad desobedece a sus superiores cuando le conminan a revocar la suspensión que previamente hubiera decidido de órdenes recibidas de aquellos amparándose en dudas sobre su legalidad.
El delito de malversación
En lo que afecta al asunto que nos ocupa, comete delito de malversación la autoridad que, teniendo facultades para administrar patrimonio público, se exceda en el ejercicio de dichas facultades causando perjuicio a dicho patrimonio público.
El delito de malversación sí que está penado con prisión, en general por tiempo de 2 a 6 años, si bien esta pena pasa a ser de 4 a 8 años, más inhabilitación de 10 a 20 años, cuando el perjuicio causado exceda de 50.000 euros.
Teniendo la Generalitat intervenidas las cuentas por el gobierno central desde antes del 1-O, difícilmente se podrá apreciar malversación en su conducta. Aunque quizá habría que indagar en cómo se pagaron las urnas tupper chinas, entre otras cosas.
Conclusión
Después del recorrido por los delitos de rebelión, sedición, prevaricación, desobediencia y malversación, en contra de la percepción común, y a pesar de todo el lío que hay armado, veo difícil, por más que lo pretenda la Fiscalía y las acusaciones particulares que ya están presentando querellas, que a Puigdemont o a sus consellers, o a la presidenta del Parlament Forcadell, o a otras autoridades catalanas, se les termine condenando con pena de cárcel por lo que está ocurriendo. Veo probables inhabilitaciones, pero difícilmente condena de prisión.
Nótese que me he referido a condena; no me atrevo a ser tan contundente en pronosticar que no se llegue a disponer, por alguna causa, medida cautelar de prisión preventiva respecto a alguno de ellos. Pero esto de la ligereza con la prisión preventiva es otro cantar y una batalla que, a pesar de bastante incomprendida e infructuosa, mantengo sin desánimo.
En el fondo, y a pesar de lo paradójico que pueda resultar para muchos, el hecho de que resulten improbables condenas de prisión a pesar de la que está cayendo es una señal de buena salud de nuestro Estado de Derecho o sistema democrático, en el que rigen los principios de legalidad, de intervención mínima o última ratio del Derecho Penal, y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Y, como siempre digo, no nos engañemos, por mucho que las garantías nos puedan alarmar en algún caso concreto, son en beneficio de todos, también de cada uno de nosotros.
Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati
