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Razones para un suicidio

Hoy mismo se ha dado a conocer que la causa de la desgraciada muerte de Miguel Blesa, D.E.P., ha sido el suicidio, una vez realizada la autopsia de su cadáver.

En este artículo, breve y respetuoso con el fallecido, me propongo apuntar los indicios que habrán sido valorados para determinar que Miguel Blesa se suicidó, es decir que su muerte no fue por accidente, y también los aspectos psicológicos que se desencadenan en quienes se ven incursos en un proceso penal con probable condena de cárcel, que en el caso de Blesa quizá pueda haber coadyuvado a su decisión de acabar con su vida.

¿Qué indicios permiten determinan que fue suicidio y no accidente?

En general, y seguro que ha sido así en el caso de Miguel Blesa, para determinar como suicidio una muerte por arma de fuego se han de considerar, y con mucho peso, los posibles desencadenantes del suicidio, es decir, problemas o incertidumbres graves que la víctima pudiera estar atravesando o situaciones o circunstancias objetivas en su vida que pudieran hacer relativamente lógica su decisión.

Adicionalmente, es capital analizar la actuación del fallecido anterior a su muerte, y discriminar si realizó actos preparatorios de su suicidio y si su comportamiento previo se puede considerar razonablemente compatible con el mismo. Muchas veces esto es concluyente, por haber dejado el fallecido evidencias de su intención (la usual carta) o por haber realizado actos de despedida -a veces crípticos pero reveladores de su intención una vez llevada a cabo-, o bien por los actos preparatorios materiales, como puede ser por ejemplo el haberse hecho con un mecanismo auxiliar (p.e., una varilla) para accionar el gatillo de un arma larga apuntada sobre su cara o sobre su pecho.

Desde un punto de vista más de análisis forense y de policía científica, es igualmente necesario analizar cuidadosamente la escena del suceso, la posición del cadáver, la situación final del arma empleada, la distancia estimada del disparo –que casi necesariamente ha de ser a cañón tocante en el suicidio-, la trayectoria del proyectil (tanto distancia como trayectoria las determinan fundamentalmente la ubicación y características de los orificios de entrada y salida), y los resultados toxicológicos (p.e., la situación y densidad de restos de humo y de pólvora).

Todo ello es clave. No obstante, dada la enorme complejidad de la condición humana y la amplísima casuística de comportamientos que de eso se deriva, el sano escepticismo debe regir el análisis y es imperativo plantearse la posibilidad de hechos atípicos o extraños y, por tanto, dar gran relevancia en la formación de la convicción final a lo que podríamos denominar autopsia psicológica de la víctima.

En este sentido, valga una pequeña reflexión sobre los aspectos psicológicos típicos que se desencadenan en las personas que se ven inmersas en un proceso penal con probable condena de prisión, ciertamente no en todas, pero sí en muchas, las más sensibles o vulnerables psicológicamente.

Consecuencias psicológicas de las penas de cárcel

Con mayor o menor intensidad, los condenados a penas de prisión, especialmente cuando su condena es de notorio conocimiento público, como podía ser el caso de Miguel Blesa, tienen frecuentemente una percepción íntima de sí mismos como inadaptados sociales, como personas apestadas con las que nadie quiere relacionarse.

Esa percepción les hace proclives al desánimo, incluso a la depresión -por aislamiento social y por ausencia de expectativas de futuro halagüeñas-, y también a la ansiedad, al miedo generalizado -por lo que aún les pueda quedar por pasar (padecimientos físicos, confiscación de su patrimonio, imposibilidad de volverse a incardinar normalmente en sociedad, perjuicios a sus familiares, etc.)-.

Hay que tener en cuenta que la cárcel es dura. En prisión se sufre por la privación de libertad, indudablemente, pero también por las condiciones materiales: ruptura del espacio, todo él limitado y a un mismo nivel, monocromía (el mundo casi en blanco y negro), un rumor permanente, inacabable, solo alternado con altos niveles de ruido puntuales, una comida insípida y monótona, y un persistente olor desagradable, también monótono.

Y a veces la cárcel es aún más dura para el que ya la ha probado y está a la espera de volver a ella, como podía ser Miguel Blesa, que para quien ya la está sufriendo, que ya está “metido en la rueda”.

Por otro lado, lo coercitivo del propio proceso penal, que normalmente no solo conlleva la privación de libertad sino también otras medidas cautelares o de seguridad (embargos o confiscaciones de naturaleza patrimonial), les lleva a los afectados a sentirse desamparados, como si una apisonadora les estuviera arrollando, y a sentirse con pérdida de control sobre su propia vida, que ven regida plenamente por los poderes del Estado. Una sensación, por cierto, bastante demoledora.

Como colofón, algunos de ellos, especialmente empáticos con sus seres queridos, desarrollan conciencia de haberles infringido un daño irreparable, fundamentalmente en su honor, solo mitigable con un acto de dignidad y gran impacto social y humano. Y aquí entronca el comportamiento suicida.

Termino haciendo mías las palabras de Concepción Arenal: “Odia al delito y compadece al delincuente”.

Descanse en paz Miguel Blesa.

Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati

Prisión permanente revisable: ¿cadena perpetua?

El jueves 6 de julio pasado, víspera de San Fermín, se dictó por primera vez en España condena a la denominada prisión permanente revisable, pena que en términos coloquiales se considera como la versión moderna de la cadena perpetua.

Ha sido la Audiencia Provincial de Pontevedra la que, tras fallo de culpabilidad en juicio ante tribunal del jurado, condenó al acusado por parricidio de sus dos hijas, de 4 y 9 años, a la pena de prisión permanente revisable.

¿En qué consiste esta pena?

La prisión permanente revisable es, en rigor, una condena indefinida, que se puede suspender (revisar) al cabo de un mínimo de veinticinco años, si el condenado cumple entonces determinadas condiciones.

¿A qué delitos se aplica?

Esta pena está prevista para delitos especialmente graves. Sin ánimo exhaustivo, los cometidos por organizaciones terroristas, los asesinatos especialmente perversos (p.e., a menores) y con alto riesgo de reincidencia (p.e., con tintes sexuales), los crímenes de lesa humanidad y los delitos de genocidio.

¿Es equivalente a una cadena perpetua?

En términos prácticos, es factible que el condenado con prisión permanente revisable pise la calle, al menos temporalmente, bastante antes de los veinticinco años que se establecen como de cumplimiento mínimo.

En primer lugar, el recluso podrá disfrutar de permisos de salida de la cárcel desde los ocho años de prisión y, adicionalmente, podrá acceder al régimen de semilibertad o régimen abierto que supone el tercer grado penitenciario cuando haya cumplido quince años de prisión (art. 36 CP). Ojo que si el condenado lo ha sido por delito de terrorismo, estos límites temporales se incrementan a doce y veinte años, respectivamente.

Y en lo que respecta a la posible suspensión de la pena, el art. 92 CP establece que la revisión tendrá lugar, con carácter general, una vez cumplidos veinticinco años de condena. No obstante, en los casos de delitos de terrorismo o de concurso de delitos, la revisión se puede demorar más; en el extremo puede demorarse hasta cumplidos treinta y cinco años de condena.

Esta revisión la llevará a cabo un Tribunal, dando audiencia al fiscal y al condenado. Si se acordara la suspensión de la condena, el condenado pasará a estar en libertad condicional por un periodo de cinco a diez años (art. 92.3 CP). Y, transcurrido el periodo de libertad condicional sin incidencias, el Tribunal acordará la remisión total de la pena (art. 87 CP) y el condenado quedará completamente libre.

Es decir, en términos prácticos, el parricida de Pontevedra, si es buen chico y se porta bien en la cárcel, podrá disfrutar de permisos de salida una vez cumpla ocho años de prisión, podrá pasar a régimen abierto a los quince años, podrá acceder a la libertad condicional a los veinticinco años y, finalmente, podrá ver extinguida su condena una vez transcurridos de treinta a treinta y cinco años desde que pasó su primera noche en la cárcel.

Los terroristas y los multidelincuentes lo tienen más complicado y, en el peor de los casos para ellos, no podrán pisar la calle hasta después de doce años de ingresar en prisión (y solo para permisos de fin de semana), no podrán acceder al régimen abierto hasta transcurridos veinte años, no accederán a la libertad provisional hasta cumplidos treinta y cinco años de condena, y no podrán ver extinguida su condena definitivamente hasta que hayan pasado de cuarenta a cuarenta y cinco años desde su ingreso en prisión.

¿Tiene esta pena encaje en nuestra Constitución?

Ha sido muy discutida por un sector relevante de la doctrina la constitucionalidad de esta pena de prisión permanente revisable, que entró en vigor en el Código Penal español el 1 de julio de 2015. El propio Consejo General del Poder Judicial y significados penalistas como Bacigalupo Zapater, Conde-Pumpido Tourón, Díez Ripollés o Lascuraín Sánchez, entre otros, han puesto de manifiesto múltiples argumentos para, cuando menos, poner en duda la constitucionalidad de la misma.

Destaco resumidamente los siguientes:

• Al tratarse de una pena de duración no definida y sujeta a condiciones futuras, muchos autores críticos consideran que atenta contra el principio de legalidad y contra la seguridad jurídica, consagrados en el art. 9.3 de nuestra Constitución, principios que exigen taxatividad y precisión a todas las normas legales, pero especialmente a los preceptos penales.
• Igualmente, la revisión de la pena de prisión permanente revisable atenta contra el principio de culpabilidad. Este sector de la doctrina sustenta esta tesis en el fundamento básico del Derecho Penal de que la pena ha de adecuarse únicamente al delito cometido, atendiendo a los elementos de tipificación objetiva y subjetiva, ausencia de causas de justificación, culpabilidad y punibilidad, pero no a circunstancias personales del condenado de las que pudiera derivarse “un pronóstico favorable de reinserción social”, como se establece en el art. 92 CP (en concreto, este precepto incluye, entre otros elementos a valorar para la revisión de la pena, la conducta del condenado durante el cumplimiento de la misma y sus circunstancias familiares y sociales).
• También señalan los autores críticos que el art. 25.2 CE dispone que las penas privativas de libertad estén orientadas a la reeducación y reinserción social, lo cual se compadece mal con una pena de duración indefinida. Algunos de ellos cargan más la suerte y aprecian que la configuración de esta pena, por los condicionantes para la suspensión y su duración excesiva, no respeta la dignidad de la persona, fundamento del orden político de acuerdo con el art. 10 CE, y no respeta el derecho de las personas -reconocido en el art. 15 CE- a no ser sometidas a penas inhumanas o degradantes.
  Y se apoyan en el Tribunal Supremo, que ha manifestado de forma reiterada y consistente que penas superiores a 30 años suponen tratamiento inhumano, por privar al condenado de la oportunidad de reintegración.

En sentido contrario a las tesis anteriores, es relevante señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (el TEDH, con sede en Estrasburgo) ha considerado este tipo de condenas de duración indeterminada ajustadas a la Convención Europea de Derechos Humanos, siempre que la ley que las establezca prevea la posibilidad de su revisión, como es el caso del Código Penal español.

En cualquier caso, a efectos de la constitucionalidad o no de esta condena, en la actualidad esté pendiente de resolución por el Tribunal Constitucional el recurso de inconstitucionalidad en relación con esta pena que presentaron en julio de 2015 PSOE, CiU (ahora PDECAT y Unió), Izquierda Unida, UPyD, PNV, Nueva Canaria y Compromís, o sea prácticamente toda la oposición parlamentaria al PP en esa fecha.

Por último, ¿está prevista la prisión permanente revisable en otros países?

La prisión permanente revisable, con diferentes matices en su regulación y distintos plazos mínimos para la revisión, sí que está prevista en numerosos países de nuestro entorno, como son Alemania, Austria, Bélgica, Finlandia, Francia, Grecia, Irlanda, Italia, Reino Unido y Suiza.

Conclusión

A la vista del panorama anterior, no es disparatado concluir que planean serias incertidumbres sobre la pervivencia por largo tiempo de la prisión permanente revisable en el sistema penal español.

Tantas incertidumbres, que no está nada claro que el propio parricida de Pontevedra no pueda ver revisada su condena antes de lo que la propia pena prevé.

Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati

Los límites de la investigación policial

Dos reveses serios ha sufrido la UCO con las recientes resoluciones judiciales de absolución de los acusados en el llamado caso Guateque (Audiencia Provincial de Madrid) y de sobreseimiento provisional de las actuaciones en las que se acusaba a Rodrigo Rato de blanqueo de capitales y de delito fiscal (Juzgado de Instrucción 31 de Madrid).

Como es sabido, la UCO (Unidad Central Operativa) es el órgano central de Policía Judicial de la Guardia Civil, encargado del auxilio a los jueces en labores de investigación.

Viene extendiéndose la polémica sobre la cada vez más notoria extralimitación de funciones de la UCO (Guardia Civil), la UDEF (Policía Nacional) o la ONIF (AEAT) en las investigaciones, y hay quien sostiene que esta extralimitación es alentada por algunos jueces estrella que, desbordados de trabajo, “subcontratan la instrucción” (vid Ni la UCO ni la UDEF tienen la culpa, artículo de Carlos Berbell).

¿Cuáles son las líneas rojas que deben respetar estos órganos de apoyo judicial?

Primera línea roja: puesta en marcha de su actuación

El inicio de las actuaciones de investigación por la Policía Judicial o por los órganos de apoyo judicial debe ser siempre por alguno de los siguientes tres motivos:

• Denuncia de un particular
• Por propia iniciativa ante el conocimiento de un delito público
• A requerimiento de juez o de la fiscalía

Segunda línea roja: comunicación del inicio de las investigaciones al juez o al fiscal

Me refiero, en esta línea roja, a la comunicación al juez o al fiscal de actuaciones de investigación iniciadas por la Policía Judicial por iniciativa propia. Como es obvio, las actuaciones iniciadas a instancias de un juez o fiscal no requieren de su puesta en conocimiento a quien las ha ordenado.

Estas actuaciones por iniciativa propia, denominadas diligencias de prevención, que vienen descritas en el art. 13 LECrim, son las actuaciones de la Policía Judicial ante la sospecha o el conocimiento de un delito público, y consisten en la identificación y detención del sospechoso, la protección del ofendido y la consignación de elementos probatorios que puedan desaparecer, recogiéndolos y custodiándolos.

El art. 284 LECrim obliga a la Policía Judicial a comunicar a la autoridad judicial o al fiscal sus actuaciones de investigación “inmediatamente”, siempre que por hacerlo no tengan que cesar en la propia práctica de las mismas.

Por consiguiente, la Policía Judicial no puede prolongar en ningún caso actuaciones de investigación sin autorización o mandato judicial o del fiscal más allá del término sin solución de continuidad de las referidas diligencias de prevención.

Tercera línea roja: autorizaciones necesarias

Con carácter general, y salvo las ya explicadas diligencias de prevención, la Policía Judicial y los órganos de auxilio judicial han de actuar a impulso y bajo la dirección y órdenes precisas de un juez instructor o del Ministerio Fiscal.

Además, determinadas actuaciones de investigación requieren de lo que se puede denominar como autorización judicial reforzada, en concreto las actuaciones que afecten a derechos fundamentales. Sin ánimo exhaustivo, en el ámbito penal económico estas comprenden la entrada y registro en lugares cerrados, la intervención de las comunicaciones, de ordenadores o de material informático y, en general, las actuaciones que implican una invasión en el ámbito de la intimidad del investigado.

En el caso de afectación de derechos fundamentales, la autorización judicial de la intervención de que se trate ha de reunir –sobre la base de reiterada y unánime jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 37/1989, de 15 de febrero; 142/1993, de 22 de abril; 7/1994, de 17 de enero; 57/1994, de 28 de febrero; 207/1996, de 16 de diciembre; 23471997, de 18 de diciembre; 70/2002, de 3 de abril)- cuatro requisitos, a saber:

1. Que la afectación del derecho fundamental se vea justificada por la protección, con la medida que se decide, de otro bien o derecho reconocido en la Constitución.

2. Que la medida que se autorice esté prevista en la ley, que tenga habilitación legal suficiente.

3. Que la autorización judicial se acuerde mediante una resolución motivada en la que se especifique con claridad y nitidez la medida de investigación que se autoriza y se precisen sus límites funcionales y espacio-temporales.

4. Que se observe el principio de proporcionalidad o, lo que es lo mismo, que la medida autorizada sea idónea para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido con ella; que, a la vez, sea necesaria e imprescindible, es decir, que no haya otras medidas posibles menos lesivas de derechos fundamentales para la consecución del propósito con igual eficacia; y que sea proporcionada en sentido estricto, o sea que de ella se deriven más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, y 70/2002, de 3 de abril).

Cuarta línea roja: cometido de las diligencias de investigación

La delimitación más clara del propósito o cometido que deben perseguir las tareas de investigación de los delitos viene definida por el Tribunal Supremo en su STS de 6 de mayo de 1993, ponente Martín Pallín:

«Las tareas de investigación de todo hecho delictivo están encaminadas a practicar las diligencias necesarias para comprobar y descubrir a los delincuentes y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial.»

O, en otras palabras, el propósito de las tareas de investigación es recopilar elementos fácticos potencialmente incriminatorios y ponerlos a disposición del juez.

Nada que ver pues con la calificación jurídica de los hechos, tan común en los informes de la UCO y de la UDEF, que únicamente corresponde al juez instructor y, en su momento procesal, al fiscal y a las otras acusaciones, si las hay.

Quinta línea roja: estricta observancia de la ley por los investigadores

Aunque parezca obvio, a la vista de exhibiciones públicas recientes, rayanas en la obscenidad, como la del comisario José Manuel Villarejo, no está de más recordar que el art. 297 LECrim especifica que “los funcionarios de la Policía Judicial están obligados a observar estrictamente las formalidades legales en cuantas diligencias practiquen, y se abstendrán bajo su responsabilidad de usar medios de averiguación que la Ley no autorice”.

Sexta línea roja: comunicación del resultado de las investigaciones

Los funcionarios de la Policía Judicial están obligados, por el art. 292 LECrim, a documentar en un atestado las diligencias que practiquen, especificando con la mayor exactitud los hechos averiguados, insertando las declaraciones e informes recibidos y dejando constancia de todas las circunstancias que hubiesen observado y pudiesen ser indicio o llegar a constituirse en prueba de delito.

En el caso de actuaciones por iniciativa propia, el art. 295 LECrim exige que no puedan transcurrir más de veinticuatro horas sin dar conocimiento al Ministerio Fiscal o a la autoridad judicial de las diligencias que se hubieren practicado.

Si el inicio de las actuaciones es por orden o requerimiento del juez o del fiscal, se estará al plazo fijado en la orden o requerimiento para comunicar el resultado obtenido (art. 296 LECrim).

El atestado o informe de las investigaciones llevadas a cabo se considera, a efectos legales, como una denuncia (art. 297 LECrim), es decir, notitia criminis (medio para iniciar la actuación de la justicia penal).

Diferencia entre diligencias de investigación y diligencias de instrucción

La diferencia fundamental entre investigación e instrucción es que la investigación se pone a disposición de la instrucción, que la investigación queda abarcada por la instrucción, ya que la instrucción tiene un propósito más amplio que la mera investigación, y no solo pretende determinar hechos, sino depurarlos mediante su estudio y concluir sobre los mismos, conforme a Derecho.

En primer lugar en cuanto a si, valorados los hechos, procede la celebración de juicio o, por el contrario, no se dan las condiciones para ello.

Y, tanto o más importante, si se concluye que procede la apertura de juicio oral, es cometido de la instrucción (art. 299 LECrim) valorar y calificar jurídicamente los hechos presuntamente delictivos y preparar la vista oral que sobre los mismos se vaya a llevar a cabo.

En suma, lo esencial de la fase instructora es la labor de naturaleza jurídica mediante la cual se adopten decisiones que permitan valorar los hechos -puestos de manifiesto en la investigación-, que permitan asegurar la práctica de la prueba en el sucesivo juicio oral, y que permitan decidir sobre las personas y objeto del proceso judicial.

Por tanto, la función instructora excede a la función meramente investigadora y, por eso, la instrucción se encomienda en España a un juez (está en discusión, como es sabido, si ha de encomendarse al Ministerio Fiscal), no teniendo la Policía Judicial competencia más que para tareas de investigación bajo la estricta ordenación y supervisión judicial o fiscal y con igualmente estricta sujeción a la ley.

Ya se lo ha venido a decir el Juez del Juzgado de Instrucción 31 de Madrid a la UCO: “Zapatero, a tus zapatos”.

O la Audiencia Provincial, por el caso Guateque, también a la UCO: “Os habéis pasado de listillos, majetes”. Con las consecuencias conocidas: todos a la calle.

Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati

La Orden Europea de Detención y Entrega

El pasado martes y trece la Fiscalía presentó denuncia ante los Juzgados de Instrucción de Pozuelo de Alarcón contra el delantero portugués del Real Madrid Cristiano Ronaldo por cuatro delitos fiscales supuestamente cometidos entre los años 2011 y 2014 y que suponen un fraude tributario total de 14,76 millones de euros.

No ha tardado en cundir la alarma general entre el madridismo, con su presidente Florentino Pérez a la cabeza, al deslizar CR7 en un medio de comunicación portugués, a través de personas de su círculo íntimo, que se sentía indignado por el trato que estaba recibiendo en España y que quería marcharse a jugar lejos y no volver a vestir la camiseta del Madrid.

¿Puede estar intentando CR7 sustraerse a la acción de la justicia?

La intención que pueda mover a Cristiano Ronaldo solo la sabe él, o quizá él y sus muy allegados.

Si lo que pretende marchándose a jugar fuera de España es despechar con un portazo, o que se lamente su marcha, igual lo consigue con alguien (desde luego, no conmigo). Pero si lo que pretende es hurtarse a la acción de la justicia, vamos a explicar por qué lo tiene ciertamente complicado.

¿Qué pasa si un investigado no comparece cuando se le cita?

El art. 487 LECrim es donde se establece la primera actuación a realizar si un investigado no comparece a la primera citación sin causa justificada, siendo dicha primera actuación que la orden de comparecencia pueda convertirse en orden de detención.

El art. 775 LECrim dispone que el investigado ha de señalar, en su primera comparecencia, un domicilio en España en donde se le puedan entregar las sucesivas notificaciones, o una persona que las reciba en su nombre.

Pero si no acude a esa primera comparecencia o si, en lo sucesivo, no puede ser notificado en alguna ocasión por ausentarse de su domicilio y encontrarse en paradero desconocido, procederá, de acuerdo con los arts. 835 y ss. LECrim, que sea llamado y buscado mediante requisitoria expedida por orden judicial, en la que se fijará un plazo para que se presente.

Y, finalmente, si transcurrido el plazo establecido en la requisitoria para presentarse sigue sin hacerlo, el investigado será declarado rebelde (Art. 839 LECrim) y decretada su busca y captura.

Orden Europea de Detención y Entrega

Cualquier juez o tribunal español que pretenda dar difusión internacional a una orden de busca y captura, deberá cumplimentar una orden europea de detención y entrega y remitirla a las oficinas Sirene España y OCN Interpol España para que surta efectos como orden europea de detención y entrega y como orden internacional de busca y captura.

La orden europea de detención y entrega viene regulada para el Estado español por la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 13 de junio de 2002 y la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea.

De acuerdo con dicha regulación, es el Juez o Tribunal que conoce de la causa en cuestión, en este caso el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Pozuelo de Alarcón, el competente para dictar la orden europea de detención y entrega por otro Estado miembro de una persona buscada en España para el ejercicio de acciones penales (o, en otras palabras, para su enjuiciamiento).

Una de las principales ventajas de la orden europea de detención y entrega es la eliminación del control de la doble incriminación de los hechos; esto es, elimina la posibilidad de que el Estado donde se localice al sujeto buscado deniegue la entrega porque los hechos no estén tipificados como delitos en su legislación.

Dentro de la UE no resulta pues exigible el requisito de la doble incriminación cuando se trate de delitos para los que la ley penal española prevea una pena privativa de libertad máxima igual o superior a tres años, siempre que a la vez se trate de delitos dentro de los incluidos en una lista numerus clausus, lista en la que sí que se encuentra comprendido el delito contra la Hacienda Pública que se le imputa a CR7.

¿Y cuando fuera localizado allá donde se encontrase?

Cuando se trate de órdenes europeas emitidas para el enjuiciamiento de la persona en cuestión y no para la ejecución de una condena ya impuesta, como sería el caso de una hipotética huida de España de Cristiano Ronaldo, antes de que la autoridad judicial del país donde se le localizase decidiera sobre su entrega mediante traslado forzoso a España, la autoridad judicial española (el Juzgado de Instrucción 1 de Pozuelo, en el caso de Cristiano) podría optar por que únicamente se le tomara declaración allí donde estuviera, para lo cual podría considerar la posibilidad de emplear la videoconferencia.

¿Y si huyera a un país fuera de la UE?

La orden europea de detención y entrega, una vez emitida, tiene efecto en los países no pertenecientes a la UE como orden internacional de busca y captura ejecutable por Interpol.

Prácticamente todos los países del mundo son miembros de Interpol, excepto Ciudad del Vaticano, Islas Cook, Corea del Norte, Islas Feroe, Isla Salomón, Kiribati, Niue, Palaos, Vanuatu y Tuvalu.

Finalmente, si el huido se encontrara en un país miembro de Interpol, una vez localizado habría que tramitar su extradición a España, para lo cual habría de estarse al contenido de los convenios bilaterales o multilaterales suscritos por España y el país en cuestión en materia de extradición.

Vamos, que Cristiano Ronaldo debe de estar muy enfadado y sentirse falto de cariño, pero no es plausible que pretenda sustraerse a la acción de la justicia española.

Porque, de pretenderlo, lo tiene muy difícil, a no ser que quiera pasarse al rugby o jugar al fútbol con sotana en el empedrado del Vaticano.

Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati

Las responsabilidades penales por la caída del Popular

Un auténtico tsunami de reclamaciones judiciales va a causar la compra por 1 euro de Banco Popular por Banco Santander, compra en la que se ha volatilizado completamente, hasta desaparecer, el valor de todas las acciones y de todos los bonos subordinados del Popular, valores que estaban repartidos en manos de más de 300.000 inversores.

Sin perjuicio de que esos litigios se orienten por la vía civil, ¿cabe apreciar responsabilidades penales por lo ocurrido?

Para discernirlo, vamos a determinar los delitos en los que pudieran incardinarse las actuaciones en cuestión.

Falseamiento de cuentas anuales del art. 290 CP

Este delito consiste en falsear las cuentas anuales de una sociedad de forma que pueda causar perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero.

De todos es sabido que a comienzos de este mismo año 2017 se produjo el relevo en la presidencia de Banco Popular, sustituyendo Emilio Saracho al hasta entonces presidente Ángel Ron. El relevo efectivo se retrasó hasta que el presidente saliente, Ron, hubo firmado las cuentas anuales del ejercicio 2016, en las que, a requerimiento del nuevo equipo directivo, se incluyeron provisiones para saneamientos de activos por 5.692 millones de euros, que elevaron las pérdidas finales a 3.485 millones de euros.

Ese ajuste tan relevante de 5.692 millones de euros ¿no debería haber sido reflejado, siquiera parcialmente, en las cuentas anuales de ejercicios anteriores? ¿Es plausible que se demorara ex profeso el reconocimiento de ese deterioro en los activos, en arriesgada conducta de huida hacia delante de los administradores, en espera de que llegaran tiempos mejores?

Parece que la contestación a ambas preguntas es perfectamente razonable que sea un sí, que no es disparato pensar que pudo haber falseamiento de las cuentas anuales de Banco Popular en los ejercicios anteriores a 2016 y que dichas cuentas anuales no mostraban la verdadera situación económica del banco, con el consiguiente perjuicio para sus accionistas y bonistas.

Es evidente que llegar a atribuir responsabilidad penal requiere previamente investigar los hechos y las conductas para determinar que se aprecie imputación objetiva y subjetiva, pero a priori, por los visos, no parece en absoluto disparatada la conveniencia de emprender dicha investigación.

Hay que tener muy en cuenta que los indicios de graves deficiencias en la fiabilidad de las cuentas se refuerzan por el hecho de que, una vez el nuevo presidente Saracho al mando, y una vez bien conocida por él la situación real del banco, en abril de este año 2017, hace apenas un mes, el nuevo consejo de administración se planteó reformular las cuentas anuales de 2016 para recoger en ellas aún mayores pérdidas, por un importe adicional de 600 millones de euros.

Parece que solo la precaución de no tener que firmar los nuevos administradores, presididos por él mismo, Emilio Saracho, las cuentas reformuladas de 2016, y evitar así ser responsables de las mismas, fue lo que les decidió a incorporar esas nuevas pérdidas de 600 millones en las cuentas del ejercicio en curso, 2017.

De este posible delito de falseamiento de cuentas anuales serían responsables los administradores del banco que las formularon, es decir, no serían responsables por este delito los nuevos administradores del consejo presidido por Saracho, que en su breve reinado no han llegado a formular cuentas anuales del banco (y ya nunca las formularán, pues han sido cesados).

Para determinar los responsables, ha de observarse que la tipificación de este delito en el Código Penal requiere que la conducta sea realizada por los administradores de la entidad (es, por tanto, un delito especial propio), y que no se contempla responsabilidad penal de la persona jurídica por el mismo.

Falseamiento de los folletos de emisión de valores del art. 282 bis CP

En junio de 2016, hace apenas un año, se produjo una ampliación de capital de Banco Popular por un importe efectivo de 2.500 millones de euros, siendo las nuevas acciones admitidas a cotización oficial el 23 de junio de 2016.

Si al cierre del propio ejercicio 2016, o sea solo seis meses después de la ampliación, hubieron de introducirse en las cuentas anuales ajustes valorativos de los activos del banco por importe de 5.692 millones de euros –como ya hemos detallado anteriormente-, ajustes que solo un par de meses después se revelaron insuficientes por valor de otros 600 millones de euros, es razonable inferir que el folleto de emisión de valores de la ampliación de capital aportado a la CNMV incluyera información no veraz, lo que ha devenido en grave perjuicio para quienes suscribieron dicha ampliación, que han perdido todo lo invertido.

No es pues descartable en absoluto que se aprecien en dicha actuación los elementos de este tipo penal de falseamiento de los folletos de emisión de valores.

Este posible delito es imputable a los responsables de la información incluida en el folleto de emisión de valores, que habría que determinar quiénes concretamente fueron; también considero que sería imputable el auditor (persona física firmante) que dictaminó la corrección y veracidad de la información incluida en el folleto, y, asimismo, serían potencialmente responsables penalmente por este delito, como personas jurídicas, el propio Banco Popular y la firma auditora, PwC, pues así lo prevé expresamente el art. 288 CP.

Administración desleal del art. 295 CP

El delito de administración desleal del art. 295 CP está tipificado como el delito cometido por el administrador que, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispone fraudulentamente de los bienes de la sociedad causando un perjuicio económicamente evaluable al capital que administra.

En el caso, con la información de que dispongo, reconozco que es aventurado apuntar siquiera la posible apreciación de este delito en los hechos. Pero, si fuese letrado acusador, me focalizaría sobre la investigación de dos hechos para dilucidar la posible incardinación en los mismos de este tipo penal de administración desleal: la abultada indemnización por la salida del anterior presidente Ángel Ron, y el propio proceso de rápida agonía y paso a mejor vida del banco en las últimas semanas, o días, mediante entrega del moribundo a los brazos salvadores del caballero blanco Banco Santander por 1 euro.

Ahí lo dejo. Si yo estuviera en la piel de Ángel Ron o de alguno de sus consejeros, no dormiría demasiado tranquilo. Pero tampoco si fuera Emilio Saracho. Aunque solo fuera por las engorrosas molestias que probablemente se le avecinan.

Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati

La competencia de la Audiencia Nacional

Ha habido cierta conmoción por el abandono del juez Velasco de la instrucción de casos con mucha repercusión pública, como la operación Lezo (Ignacio González y sus compinches) o la Púnica (Francisco Granados y sus secuaces). La realidad es que nadie le ha enviado a Onteniente a escarbar cebollinos, como parece que pretendía alguno de sus investigados, sino que ha sido el propio juez quien ha concursado voluntariamente para otro destino, la Sala de Apelaciones de la propia Audiencia Nacional (AN); no hay más misterio.

Pero al hilo de esta cuestión y de la relevancia mediática que alcanzan los jueces de instrucción de la AN, magistrados del escalafón que se convierten casi sin excepción en “jueces estrella” (Baltasar Garzón, el juez Del Olmo, Manuel García Castellón, el juez Ruz, Grande Marlaska, el propio Eloy Velasco, el juez De la Mata, etc.), cabe preguntarse: ¿cómo es que caen siempre, en manos de los mismos jueces, todos los casos mediáticos?

La competencia objetiva de la AN

Es en el art. 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) donde se determinan los delitos que, por razón de su naturaleza o cuantía, corresponde juzgar a la AN.

En primer lugar, por relevancia, son competencia de la AN los delitos de terrorismo. Y digo por relevancia porque la propia creación de la Audiencia Nacional en 1977 fue precisamente para que asumiera la competencia sobre los delitos de terrorismo.

Ciertamente, tiene sentido otorgar la competencia a un tribunal que podemos denominar ordinario pero especializado, como la AN, sobre delitos de suma gravedad y gran repercusión, cometidos las más de las veces por bandas u organizaciones criminales poderosas, sofisticadas y con ramificaciones y penetración en la sociedad de tipo mafioso. No parece razonable –por medios, especialización, seguridad e impermeabilidad a presiones externas- encomendar el conocimiento de estos delitos a los tribunales ordinarios convencionales o a los tribunales con jurado.

Por constituir una técnica legislativa criticada por la doctrina, es de resaltar que, excepcionalmente, la competencia de la AN sobre los delitos de terrorismo no viene establecida en la propia LOPJ, sino en la Disposición Transitoria única de la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En lo que respecta a otras materias, el art. 65 LOPJ establece la competencia objetiva de la AN sobre los siguientes delitos:

• Los delitos contra la Corona, sin matices.

• La falsificación de moneda y de tarjetas de crédito realizada por organizaciones criminales.

• Las defraudaciones, por un lado, y las maquinaciones para alterar el precio de las cosas, por otro, siempre que unas o las otras tengan grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, en la economía nacional, o causen perjuicio patrimonial a una generalidad de personas en más de una provincia.

• El tráfico de drogas y los fraudes alimentarios cometidos por bandas o grupos organizados y con efectos en más de una provincia.

• Los delitos cometidos fuera de España.

Problemas y dudas en la asignación de competencia a la AN

Fundamentalmente son tres los problemas que dan lugar a dudas o conflictos de competencia en lo que respecta a la AN:

1. ¿Qué se considera repercusión grave en la economía nacional?

El Tribunal Supremo (TS) tiene establecido como parámetro determinante de la repercusión grave en la economía nacional un importe mínimo de la defraudación en torno a los siete millones de euros.

Sin embargo, el límite de siete millones de euros no tiene carácter absoluto, pues el propio TS, en Auto de 19 de marzo de 2014, advierte que, para que se entienda cumplido el requisito de grave repercusión en la economía nacional, se requiere la presencia de otros factores de naturaleza social o económica que permitan afirmar que la economía nacional puede verse repercutida.

Y también, en el ejercicio interpretativo del referido art. 65 LOPJ que le corresponde como Alto Tribunal, el TS valora otros datos objetivos, como la existencia de sociedades interpuestas o de vinculaciones internacionales que conlleven una instrucción compleja, para otorgar la competencia objetiva del delito en cuestión a la AN.

2. ¿Dónde se considera cometido el delito?

Para determinar el lugar donde se ha de considerar cometido el delito, el TS se acoge al principio de ubicuidad (Autos de 14-sep-2007, de 23-ene-2014 y de 25-sep-2014), principio recogido previamente en el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional del propio Tribunal de fecha 3-feb-2005: el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo y, en consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales será competente para la instrucción de la causa.

No obstante, en una de las resoluciones citadas (Auto de 22-mayo-2015), el TS matiza que el principio de la ubicuidad no puede regir sin más, en cuanto existen otros parámetros a tener en cuenta en cada caso concreto.

Por ejemplo, en el caso Neymar, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional resolvió, en Auto de 22 de mayo de 2015, devolver la competencia –inicialmente atribuida a la propia AN- a los Juzgados de Instrucción de Barcelona. Y para ello estimó que, aunque se apreciaba realización de elementos del delito tanto en Brasil como en España, los fondos distraídos fraudulentamente se encontraban en las cuentas del FC Barcelona abiertas en entidades financieras españolas, que fue de aquí desde donde se ordenaron las transferencias, con independencia del destino de los fondos, y que el delito en cuestión (administración desleal) no se consuma con el acto de disposición, sino con el resultado, consistente en el perjuicio económico que -en el caso- no se produjo en Brasil sino en Barcelona, lugar donde radican los socios y tiene su domicilio social el club.

3. ¿Qué se considera terrorismo?

Aunque no corresponde estrictamente al ámbito penal económico, por su trascendencia, y por estar de plena actualidad al haberse manifestado muy recientemente el Supremo sobre la competencia de la AN para conocer y juzgar el caso de los dos guardias civiles agredidos en Alsasua, solo apuntaré que es en el art. 573 del Código Penal donde se define el delito de terrorismo, y que la consideración como tal viene condicionada, fundamentalmente, por la finalidad perseguida en la comisión del delito, que ha de ser:

 Subvertir el orden constitucional
 Alterar la paz
 Desestabilizar el funcionamiento de una organización internacional, o
 Provocar un estado de terror

¿Tiene sentido la Audiencia Nacional?

La existencia de la AN ha recibido críticas doctrinales por la posible vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado, derecho fundamental consagrado en el art. 24 de la Constitución Española (CE).

A este respecto, gran parte de la doctrina defiende que la AN no es un tribunal de excepción, prohibido expresamente en el art. 117 CE, sino un tribunal integrado dentro de la jurisdicción ordinaria con competencia objetiva especializada. Esta consideración de la AN como tribunal ordinario ha sido reconocida por la Comisión Europea de Derechos Humanos en informe de fecha 16 de octubre de 1986. Y también nuestro Tribunal Constitucional tiene afirmado que la AN goza de predeterminación legal, como requiere el art. 24 CE, y que sus integrantes son orgánicamente ordinarios.

Es prácticamente unánime la doctrina al aceptar que está justificado, tanto política como jurídicamente, conferir la competencia para el enjuiciamiento de los delitos de terrorismo a un Tribunal como la AN.

No obstante, no hay tanta unanimidad doctrinal en la aceptación de que la asignación de otras materias como competencia objetiva de la AN no atente contra el derecho fundamental al juez ordinario y sí que constituya a la AN como un tribunal de excepción, básicamente por ser discrecional –es decir, decisión arbitraria del poder legislativo- la determinación de las materias objetivas competencia de este tribunal.

Siquiera la duda es, a mi juicio, procedente.

Los jueces estrella

Una consecuencia, a todas luces indeseable, de la concentración en la AN de la competencia objetiva para conocer de casi todos los casos de gran interés público o mediático es la notoriedad que alcanzan sus jueces de instrucción.

Esta notoriedad, que se manifiesta en que todo el mundo conoce el nombre de algún juez de la AN pero casi nadie conoce el nombre de algún magistrado del Supremo, tiene efectos indudables en la presión o influencia que, directa o indirectamente, reciben los jueces de la AN de los medios de comunicación, del poder ejecutivo y del legislativo.

Al tratarse los juzgados centrales de instrucción de órganos unipersonales, no parece difícil que esta “presión ambiental” condicione el proceder e incluso las decisiones jurisdiccionales de estos seis –solo seis- jueces, con indudables y contrastados méritos, que nadie pone en duda, pero méritos que tampoco se han de considerar superiores a los de otros muchos jueces de primera instancia como ellos.

Y, como guinda, fíjense quién ha sido el juez que ha tirado últimamente de las orejas a la UCO en el caso Rato: ¿alguno de la AN? Pues no, ha sido un simple y anónimo juez de instrucción, el titular del Juzgado núm. 37 de los de Madrid.

Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati

El dolo en el delito fiscal

Ya todos sabemos que el Tribunal Supremo confirmó ayer la condena a Messi por delito fiscal en una resolución para mí alarmante, por lo que a continuación expondré.

Efectivamente, en su STS 374/2017, de 24 de mayo, ponente Luciano Varela Castro, el Supremo confirma la condena impuesta por la Audiencia de Barcelona (5 de julio de 2016, ponente Armas Galve) a Lionel Andrés Messi Cuccittini, o sea a Messi, por tres delitos fiscales del art. 305 bis CP.

Condena alarmante

Esta condena es, a mi juicio, alarmante, con todos los respetos a los tribunales juzgadores y formulando la expresión en estrictos términos de sana crítica. Y es alarmante porque, en mi opinión, no respeta escrupulosamente, como debiera, dos principios fundamentales del Derecho Penal y, por ende, del sistema democrático: la imputación subjetiva y el principio de última ratio de la sanción penal.

La imputación subjetiva se tambalea: ¿se puede apreciar dolo en Messi?

La tipicidad o imputación subjetiva, pilar fundamental del Derecho Penal y, en el fondo, de todo Estado de Derecho, exige la apreciación de dolo o culpa en el autor de un hecho tipificado como delito, excluyendo la responsabilidad objetiva o responsabilidad del autor únicamente por razón del resultado causado, por lesivo que este sea.

Y en el caso del delito fiscal de los arts. 305 y 305 bis CP, es necesaria estrictamente la apreciación de dolo en el autor, excluyéndose la mera culpa, al no prever nuestro Código Penal para este delito la comisión imprudente.

No voy a transcribir los hechos considerados probados en las sentencias condenatorias en lo que afectan a la actuación de Messi porque, si lo hiciera, todos los que hayan llegado hasta aquí desistirían de seguir leyendo.

Simplemente resumiré diciendo que la estrategia para eludir pagar impuestos se puso en práctica en marzo de 2005, cuando todavía a Messi le faltaban unos meses para cumplir 18 años, es decir, cuando aún era menor de edad. En dicha fecha, los padres de Messi, en el ejercicio de la patria potestad que detentaban sobre él, cedieron sus derechos de imagen para todo el mundo a una sociedad domiciliada en Belice y administrada por la madre: Sport Consultants Ltd.

Y, a partir de ahí y entre los años 2005 y 2009, efectivamente ya con la ratificación, refrendo y consentimiento del propio Messi, una vez alcanzada su mayoría de edad y en pleno uso de sus facultades mentales (aunque es indudable que su fuerte es jugar al fútbol), se diseñó por asesores fiscales especializados y se llevó a cabo una complejísima operativa a través de numerosas sociedades radicadas en diferentes países , muchos de ellos paraísos fiscales, que resultó en que Messi no tributara en España, debiendo hacerlo, por ingresos obtenidos por importe de 2.570.729 euros en el año 2007, 3.846.612 euros en el año 2008, y 3.806.745 euros en el año 2009.

A la vista de los hechos, traigo a colación mis primeras preguntas, evidentemente retóricas:

¿Es evidente que Messi, a sus 18 años y siendo ya figura del fútbol mundial, jugador de un club español y a la vez de la selección argentina, famoso en todo el mundo, tuvo consciencia de defraudar al fisco español al admitir una estrategia fiscal, de altísima complejidad, que, diseñada por asesores tributarios especializados, le propuso su padre?

¿No es más lógico que simplemente viera en todo ello un procedimiento legítimo –necesariamente complejo, dado que no se trata precisamente de un mero empleado a sueldo de una empresa- para intentar reducir su carga fiscal?

A mí personalmente me parece perfectamente plausible que un jugador de fútbol de máximo nivel mundial, con ingresos muy elevados y legítimamente originados en todo el mundo, de corta edad, escasos estudios y sin conocimientos de tributación, no se extrañe de que la estrategia de optimización fiscal que le proponen expertos en el tema tenga ámbito internacional y consista en la creación de numerosas sociedades en diferentes países y en la suscripción de un también sinnúmero de contratos entre las mismas.

¿Estaba en su ánimo intentar pagar los menos impuestos posibles?

Sí, claro, como en el de cualquiera.

¿Estaba en su ánimo defraudar?

No lo veo evidente en absoluto.

El principio de última ratio

Entonces, ¿ha de ser sancionado Messi por no tributar debidamente?

Por supuesto que ha de ser sancionado, ha de pagar lo que no ingresó debidamente en su momento, con sus correspondientes intereses de demora, y, además, debe pagar la sanción que la legislación fiscal prevé, que puede llegar al 150% de lo dejado de ingresar.

Pero, ¿ha de ser condenado por cometer delito?

Esta ya es otra cuestión. No olvidemos que la jurisdicción penal es la última ratio, que –para garantía de todos- la sanción penal se ha de limitar a lo estrictamente indispensable y a los ilícitos graves, que la pena es un mal mayor que debe utilizarse solamente cuando no haya más remedio, es decir, tras el fracaso de cualquier otro modo de protección; en suma, que el recurso al Derecho Penal ha de reducirse al mínimo imprescindible.

Resulta obvio que Messi ha de pagar una sanción administrativa importante al fisco español por no haber tributado convenientemente a su tiempo, y que esta sanción le corresponde pagarla haya sido su actuación dolosa o no, pues el dolo no es requisito para las sanciones administrativas. Pero, sin embargo, no se le puede condenar, no se le puede atribuir responsabilidad penal por su actuación, si no se aprecia en su conducta dolo.

¿Quizá dolo eventual? (la teoría de la ignorancia deliberada)

Muy brevemente, y citando a mi colega Ignacio Montoro Iturbe-Ormaeche en su artículo sobre la ignorancia deliberada, este es “un término jurisprudencial utilizado para definir aquella situación de quien, pudiendo y debiendo conocer la naturaleza de un acto, se mantiene en una situación de no querer saber, asumiendo y aceptando todas las consecuencias de la actuación ilícita que voluntariamente realiza, sin que quepa alegar error ex art. 14 CP”, añadiendo este autor que “la presencia del dolo eventual y la teoría de la ignorancia deliberada devienen fundamentales para probar el aspecto subjetivo del tipo”.

En este sentido es curiosa la disquisición que hace el Tribunal Supremo en su sentencia acerca de la apreciación del dolo eventual en Messi, no tanto por extraña o novedosa, pues es reiterada respecto a anteriores sentencias (por todas STS 68/2011, de 15 de febrero, ponente Martínez Arrieta; STS 987/2012, de 3 de diciembre, ponente Varela Castro; o STS 830/2016, de 3 de noviembre, también ponente Varela Castro), como por su falta de ilación en el razonamiento mantenido dentro de la propia sentencia. Nuevamente con el máximo respeto, he de decir que el Supremo primero se pone la venda para luego dejar la herida sin curar.

Quizá tenga que ver con ello que el letrado defensor de Messi y, por tanto, el autor de su recurso, sea Enrique Bacigalupo, eminente penalista y antiguo compañero del ponente de la sentencia, Luciano Varela, como exmagistrado del Supremo, autor aquel que tiene especial animadversión a la teoría de la denominada ignorancia deliberada, la cual probablemente reflejó en su recurso y es apostillada en la sentencia.

Así, el Tribunal Supremo rechaza expresamente en la sentencia sobre Messi la doctrina de la ignorancia deliberada, advirtiendo sobre la difícil compatibilidad de esa doctrina con las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia y, asimismo, que la ignorancia deliberada, como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo o, en otras palabras, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo, no resulta adecuada a las exigencias del principio de culpabilidad.

No obstante, sorprendentemente después de tanta advertencia, la sentencia se despacha con una larga cambiada, considerando “evidenciado por los datos objetivos constatados por prueba directa e indiciaria que acreditan los actos que se dicen ejecutados material y directamente por el acusado (Messi) y que permiten inferir consciencia y voluntad de que con tales actos eludía el debido pago fiscal”.

Después de releer varias veces la sentencia de instancia y la de casación, no alcanzo a distinguir en ellas esas “pruebas directas e indiciarias” de la consciencia y voluntad de Messi en defraudar a Hacienda.

Si Messi tuvo consciencia y voluntad de defraudar, no se fundamenta a mi juicio con suficiencia en las sentencias. E -igualmente desde mi humilde punto de vista-, a la vista de la complejidad de los hechos, de las circunstancias personales y profesionales de Messi, y de la asistencia profesional especializada de la que se sirvió, resulta perfectamente lógico deducir que Messi no tuviera consciencia de defraudar, sino más bien de intentar pagar lo menos posible dentro de lo legalmente aceptable, como pretendemos la mayoría de los mortales.

Expuesto todo lo cual, y para evitar suspicacias, advierto a navegantes que soy hincha del Atlético de Madrid.

Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati

Los delitos informáticos

El ataque informático a nivel mundial del vienes 12 pasado afectó seriamente a Telefónica y, según el CNI, también a otras muchas entidades en nuestro país. El éxito del ataque -que ya se conoce como WannaCry-, cuyo alcance real probablemente no conoceremos nunca, puso de manifiesto que las medidas técnicas de protección no resultaron eficaces.

Pero, ¿qué hay de las medidas legales?, ¿qué sistema de protección legal tenemos en España frente a estos hackers?, ¿cuántos años pasarían a la sombra si se les echa el guante en nuestro país?

Delito de sabotaje informático

En lo que viene al caso, según lo que conocemos de la actuación de los hackers, nuestro Código Penal (art. 264 bis CP) castiga a quien, sin estar autorizado, obstaculice o interrumpa el funcionamiento de un sistema informático ajeno, haciendo inaccesibles datos o programas o documentos electrónicos, afectando a un número elevado de sistemas, perjudicando gravemente el funcionamiento de servicios públicos esenciales, o afectando a una infraestructura crítica.

A la vista del tipo penal descrito, que se ajusta como un guante a lo acontecido, parece claro que la pena de prisión prevista para el mismo, de 3 a 8 años, ha de pender sobre las cabezas de los piratas.

Delito de descubrimiento de secretos

Los hackers pudieron acceder muy probablemente, sin estar autorizados y con fines lucrativos, a datos registrados en ficheros informáticos ajenos. Esta actuación está penada por el art. 197.2 CP con prisión de 2 y medio a 4 años (o de 4 a 6 años si se realizan en el seno de una organización criminal), siempre que sean “datos reservados de carácter personal o familiar”.

¿Y qué se consideran a efectos penales datos reservados?

El Tribunal Supremo lo aclara en su STS 1328/2009, de 30 de diciembre, ponente Berdugo Gómez de la Torre, y, como resultado de larga disquisición, viene a determinar que han de considerarse como reservados los datos que el hacker no conozca y cuyo titular no desee que se conozcan.

En el caso de los clientes de Telefónica, surgen algunas dudas al tratarse de datos relativos al domicilio, número de teléfono o cuenta corriente (cancha para las acusaciones y las defensas); pero en el caso del también afectado Sistema de Salud británico, por ejemplo, no hay duda que valga y los datos a los que pudieron acceder los piratas informáticos han de considerarse reservados por afectar de lleno a la intimidad de innumerables pacientes.

Así que, por este delito, de 2 y medio a 4 años; o de 4 a 6 años si no fue un individuo aislado (no descartable, hay mucho friki suelto) sino un grupo organizado.

Delito de extorsión

Y “last but not least” -como decimos los británicos-, los hackers pretendieron lucrarse exigiendo un precio por desactivar el bloqueo que ellos mismos habían provocado en los sistemas informáticos de los afectados.

Esta conducta se incardina perfectamente en la tipificada en el Código Penal como delito de extorsión (art. 243 CP), que castiga con pena de 1 a 5 años de prisión a quienes, a los efectos que aquí nos interesan, “con ánimo de lucro obliguen a otro, con intimidación, a realizar un negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio”.

Otra pena más, de 1 a 5 añitos, a incorporar a la lista.

Pero… ¿dos y dos son cuatro?

El Derecho Penal no es aritmética pura y aquí dos más dos no suelen ser cuatro; bien es verdad que nunca cinco, pero sí que casi siempre dos más dos resultan ser tres o menos.

¿Y eso? Por las reglas especiales de aplicación de las penas a los concursos de delitos (concurso de delitos, muy simplificadamente, viene a significar delitos cometidos a la vez, en unidad de hecho).

Veamos. La actuación de los hackers consistió, en definitiva, en acceder a sistemas informáticos y sabotearlos con el objeto de extorsionar a las víctimas.

En términos penales, realizaron un delito de sabotaje del art. 264 bis CP en concurso ideal con otro delito de descubrimiento de secretos del art. 197.2 CP (incurrieron en ambos delitos por la misma acción), y ello a su vez en concurso medial con otro delito de extorsión del art. 243 CP (el sabotaje no era más que un medio para su propósito final, que era extorsionar).

Solo apuntaré muy brevemente la importancia, para determinar el tipo de concurso y –en consecuencia- la pena total aplicable, de determinar si los bienes jurídicos protegidos por los tres delitos son los mismos o diferentes. El delito de sabotaje del art. 264 CP protege la propiedad sobre el sistema informático y su derecho de uso, el delito de descubrimiento de secretos del art. 197 CP protege la intimidad personal, y el delito de extorsión del art. 243 CP la libertad y el patrimonio de la víctima. O sea, tres delitos distintos y bienes jurídicos protegidos no coincidentes.

Pues bien, en aplicación de las reglas especiales para la aplicación de las penas que establece el art. 77 CP al concurso de delitos que se aprecia en el caso, los hackers deberían ser condenados a estar a la sombra 8 años, como mínimo.

No está nada mal para una broma pesada… ¿O no lo era?

Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati

Falsedad en cuentas anuales y falseamiento de folletos de emisión de valores

El juez Fernando Andreu, titular del JCI 4 de la Audiencia Nacional, ha dictado ayer mismo 11 de mayo Auto de conclusión de la instrucción penal por la salida a Bolsa de Bankia, instrucción en la que ha empleado casi cinco años.

El instructor aprecia como delictiva la conducta de 34 investigados, entre los que están la propia Bankia, su expresidente Rodrigo Rato, el exministro Ángel Acebes y el auditor de Deloitte Francisco Celma, y sobresee definitivamente las actuaciones, en otras palabras absuelve, a otros 11 investigados, entre los que están Miguel Ángel Fernández Ordóñez, Julio Segura y otros exmiembros de las cúpulas del Banco de España y de la CNMV, así como Deloitte como persona jurídica, aunque a esta la obliga a permanecer en la causa como posible responsable civil subsidiaria.

¿Qué delitos aprecia el juez y en quién?

Falseamiento de cuentas anuales del art. 290 CP

Este delito consiste en falsear las cuentas anuales de una sociedad de forma que pueda causar perjuicio económico a la misma, requiriendo el Código Penal que dicha conducta sea realizada por los administradores de la propia sociedad (es, por tanto, un delito especial propio).

En concreto, el juez Andreu aprecia falseamiento de las cuentas anuales de BFA correspondientes a los ejercicios 2010 y 2011, y falseamiento de las cuentas de Bankia correspondientes al ejercicio 2011. Según el juez, dichas cuentas anuales estaban maquilladas y no mostraban la verdadera situación económica de la Entidad, con el consiguiente perjuicio posterior para los que suscribieron acciones de Bankia y para el Estado.

El juez instructor imputa responsabilidad penal, como autores de este delito, a los 25 miembros de los respectivos consejos de administración que votaron favorablemente a la aprobación de las cuentas, Rodrigo Rato a la cabeza y Ángel Acebes y Javier López Madrid en el grupetto de distinguidos, eximiendo a los consejeros que no estuvieron presentes en las correspondientes reuniones del consejo en las que se aprobaron las cuentas.

También aprecia responsabilidad penal, como cooperadores necesarios, en ejecutivos no consejeros: Sergio Durá, Interventor General, Miguel Ángel Soria, responsable de Auditoría Interna e Ildefonso Sánchez Barcoj, Director General Financiero y de Riesgos de Bankia.

Falseamiento de los folletos de emisión de valores del art. 282 bis CP

En este caso, el juez Andreu imputa a la propia Bankia y a BFA, como personas jurídicas, y a cuatro administradores, entre los cuales nuevamente se encuentra Rodrigo Rato, por la inclusión de información no veraz en el folleto de emisión de valores de la salida a Bolsa de Bankia aportado a la CNMV, con producción de perjuicio para el inversor (delito agravado).

En cuanto al socio de Deloitte, Francisco Celma, el juez Andreu también lo considera penalmente responsable como cooperador necesario pues, según el propio instructor, dictaminó la corrección y veracidad de las cuentas que se incluyeron en el folleto de emisión para la salida a Bolsa, sin cuya verificación la CNMV no hubieran admitido a cotización las nuevas acciones que se emitieron.

Aunque Andreu se apoya para imputar al auditor de Deloitte en dictámenes del ICAC (Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas) y en el informe de los peritos, que vienen a apreciar negligencia en la actuación auditora, me parece cuestionable la apreciación de este delito de falsedad en el folleto de emisión en la actuación de Francisco Celma, por no prever el tipo penal la modalidad imprudente y no ser fácil inferir en su conducta dolo, aunque sea eventual. No me cabe duda de que este será un argumento del letrado que le defienda.

Los responsables del Banco de España y de la CNMV “se van de rositas”

Efectivamente, a pesar de la pretensión de la Comisión Intersindical de Crédito -en el ejercicio de la acción popular- de que se apreciara conducta delictiva en diversas personas con cargos de responsabilidad en la CNMV y en el Banco de España, el juez Andreu no ve ningún delito tipificado en el Código Penal español en la actuación de estos supervisores.

Acertadamente a mi juicio, el Auto del juez destaca que, sin perjuicio de que la actuación pueda ser reprochable en otros ámbitos, como pudiera ser el disciplinario o incluso la jurisdicción civil (esta acotación es mía), la actuación u omisión de la CNMV como entidad supervisora, no detectando o informando al público de que la salida a Bolsa de Bankia no era viable, no puede suponer una responsabilidad penal, porque dicha actuación u omisión no se puede incardinar en delito alguno tipificado en nuestro Código Penal.

Considero acertada esta decisión del juez porque no podemos olvidar que la jurisdicción penal es la última ratio, significando esto que la sanción penal se ha de limitar a lo estrictamente indispensable y a los ilícitos graves, que la pena es un mal serio y mayor que debe utilizarse solamente cuando no haya más remedio, es decir, tras el fracaso de cualquier otro modo de protección; en suma, que el recurso al derecho penal ha de reducirse al mínimo imprescindible.

Ni tampoco debemos olvidar el principio de legalidad, principio fundamental y piedra angular del derecho penal: nullum crimen nulla poena sine previa lege (no hay delito ni pena sin ley previa que lo tipifique y fije su castigo).

Entre paréntesis: ambos principios, última ratio y legalidad, están hoy sometidos a fuerte presión por los poderes legislativo y ejecutivo y muchas veces por las opiniones pública y publicadas, cuando su escrupuloso cumplimiento y respeto es una de las garantías fundamentales de la dignidad y libertad del ciudadano que caracterizan a una democracia.

En cuanto al Banco de España, Andreu razona que su actividad como supervisor se ciñe al control de la actividad de las entidades de crédito a partir de la información elaborada por estas y que, al igual que en cuanto a la CNMV, no existe el más mínimo indicio de que tuviera intervención alguna en la comisión de los delitos investigados, falseamiento de cuentas y de folleto de emisión, al no haberse acreditado, ni siquiera de forma indiciaria, que el Banco de España tuviera participación alguna en la formulación y aprobación de las cuentas que se incorporaron al folleto informativo que BANKIA presentó a la CNMV para su salida a Bolsa.

Este razonamiento de Andreu respecto a los responsables del Banco de España no es consistente, a mi juicio, con su apreciación de responsabilidad penal del auditor Celma como cooperador necesario en los falseamientos, pues el Banco de España, con facultades prácticamente ilimitadas de supervisión sobre Bankia, cuanto menos guardó silencio sobre las cuentas anuales incorporadas al folleto de emisión y es evidente que, utilizando las mismas palabras que incluye el juez sobre Celma para imputarle, sin ese silencio del Banco de España “la CNMV no hubiera admitido a cotización las nuevas acciones que se emitieron”.

La responsabilidad penal de Deloitte como persona jurídica

Es muy interesante que el juez Andreu exima a Deloitte persona jurídica de responsabilidad penal atendiendo fundamentalmente a que haya acreditado contar con un Manual de Compliance que se adecúa perfectamente, en palabras del juez en su Auto, a los requisitos establecidos en el art. 31 bis CP, y aclara: “contando para su gestión con las suficientes herramientas, políticas y protocolos que componen un sistema de control de calidad adecuado para exigir al personal de la misma (Deloitte) el cumplimiento de las normas profesionales, y estableciendo medidas de vigilancia y control idóneas para evitar la comisión de ilícitos”.

Atenta la compañía con esto del compliance: cuando las barbas de tu vecino veas pelar, pon las tuyas a remojar.

Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati