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La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, sección 2ª, mediante Auto del pasado 19 de abril, ha resuelto favorablemente la solicitud planteada por la Asociación de Abogados Demócratas por Europa (ADAE) y ha admitido la declaración como testigo de Mariano Rajoy, Presidente del Gobierno de España, en la Pieza Separada en fase de juicio oral dimanante de las Diligencias Previas 275/08 (caso Gurtel).

Aunque la que está cayendo ha hecho que el foco de atención mediática se haya desviado de esta decisión, cuando se hizo pública provocó una viva polémica con opiniones dispares y muy encontradas.

¿Y usted qué opina? ¿Está a favor o en contra?

Voy a intentar un imposible: ceñirme a las cuestiones técnico-procesales con ecuanimidad y esconder mi opinión; es decir, proporcionar solamente elementos de juicio objetivos para que cada uno se forme con mayor fundamento su opinión subjetiva.

Vamos a ver si lo consigo.

¿Qué se está juzgando?

Como es sabido, en el caso Gurtel se investiga y se juzga una trama de corrupción que operaba con instituciones gobernadas por el Partido Popular en las Comunidades de Valencia y Madrid.

Actualmente se está desarrollando el juicio oral de una de las diez piezas separadas del caso, pieza que está centrada en la primera etapa de los hechos, entre 1999 y 2005, y que gira de forma muy importante alrededor de los denominados “papeles de Bárcenas” (registro manual de entradas y salidas de fondos elaborado por Luis Bárcenas cuando era tesorero del PP).

En esta causa hay 37 acusados por delitos de asociación ilícita, cohecho, malversación, tráfico de influencias, blanqueo de capitales y prevaricación, entre otros. El Partido Popular no está en el juicio como acusado, sino como partícipe a título lucrativo.

¿Por qué el PP participe a título lucrativo?

El Partido Popular no está acusado en grado alguno de los delitos que se juzgan, pero sí de haber participado de sus efectos (partícipe a título lucrativo). Y, en virtud del art. 122 CP, “el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito está obligado a la restitución de la cosa hasta la cuantía de su participación”.

El Ministerio Fiscal considera que el Partido Popular se enriqueció, en concreto por un importe de 245.000 euros, al dejar de hacer frente al coste de determinados actos electorales en Pozuelo de Alarcón y en Majadahonda, coste que fue asumido por las empresas del acusado Correa.

¿Por qué ha pedido ADAE la declaración de Rajoy como testigo?

La declaración de Mariano Rajoy como testigo ha sido solicitada por ADAE, en el ejercicio de la acción popular prevista en el art. 125 de la Constitución, básicamente por razón del contenido de los “papeles de Bárcenas”, de los que podría deducirse la existencia de contabilidad “B”, paralela u oculta, en el PP.

Aunque no haya procedido la imputación al PP, como persona jurídica, de delito fiscal del art. 305 CP o del delito contable del art. 310 CP, por prescripción y por ser las personas jurídicas no imputables penalmente por esos delitos en la fecha de los hechos, ADAE fundamenta su petición en que en los “papeles de Bárcenas” figuran apuntes que -a su juicio- pueden resultar indicios o evidencias a considerar por el tribunal al resolver sobre los delitos atribuidos a los acusados en el juicio. Argumenta ADAE que en esos papeles se incluyen apuntes de fechas en las que Rajoy ocupaba cargos de máxima responsabilidad en el partido (vicesecretario general, secretario general y presidente, sucesivamente), por lo que, en consecuencia, consideran que su testimonio puede resultar clarificador.

¿Por qué se opone el fiscal a la citación a Rajoy?

El Ministerio Fiscal no considera ni útil ni necesaria la declaración como testigo de Mariano Rajoy.

El fiscal entiende que los hechos a los que pudiera extenderse la declaración de Rajoy serían, básicamente, la existencia de una caja B en el PP, por una parte, y el beneficio que este partido podría haber obtenido de los delitos atribuidos a los acusados, por otra. En relación con la caja B, el fiscal argumenta que las pruebas practicadas hasta la fecha resultan suficientes para la acreditación de su existencia. Respecto al beneficio que el PP habría obtenido como consecuencia de la actuación delictiva de los alcaldes de Majadahonda y de Pozuelo de Alarcón, es decir respecto a la participación del PP a título lucrativo en los efectos de los delitos, el Ministerio Fiscal lo considera igualmente acreditado, especialmente por la negativa a declarar al respecto en la vista oral del representante del Partido Popular.

¿Qué dice el tribunal?

La Sala, formada como es sabido por tres magistrados, inadmitió la misma proposición de prueba testifical por Rajoy, solicitada también por el mismo proponente ADAE en febrero de 2016, en el trámite de admisión de pruebas inmediatamente previo al inicio de las sesiones de juicio oral (trámite establecido en el art. 785.1 LECrim), si bien advertía en su Auto que la inadmisión lo era “sin perjuicio de que en otro momento se pudiera acordar por la Sala que (el testigo propuesto) testifique, de considerarlo necesario, a la vista del desarrollo del juicio oral”.

El tribunal fundamentó esa primera inadmisión en “razones derivadas de la mayor relevancia del cargo público que ocupa el testigo y de evitar una innecesaria interferencia en la vida política del país, en atención al principio de proporcionalidad y prudencia procesal”.

Ahora el tribunal, no por unanimidad sino por mayoría, aprecia que las circunstancias han cambiado y, en su pretensión de “contar con todo el material probatorio que le permita llegar a una deliberación en las mejores condiciones, con todos los elementos necesarios para ejercer su función jurisdiccional de la manera más completa, correcta e informada posible”, considerando que, para ello, “debe disponer de la necesaria información de los hechos puntuales, pero también de los imprescindibles contextuales en los que pudieran estar imbricados los anteriores”, admite la prueba de declaración como testigo de Mariano Rajoy.

¿Qué dice el voto particular discrepante?

Uno de los tres magistrados de la Sala, Ángel Hurtado, discrepa de la decisión mayoritaria y formula voto particular, fundamentando su discrepancia, resumidamente, en la siguientes razones: 1) Que la acusación proponente del interrogatorio a Rajoy –ADAE- no aporta en su solicitud razón suficiente para que se admita la prueba; 2) Que el Auto de la propia Sala admitiendo la prueba no concreta y explica mal las razones para admitirla; 3) El magistrado discrepante se suma a la tesis del fiscal de que la prueba es innecesaria por redundante; 4) Además, considera que, habiendo ya declarado quienes ocupaban el segundo nivel en el organigrama del PP, resulta innecesaria la declaración de quien ocupaba la cabeza; y 5) Por último, en su voto particular aduce que en el curso del juicio oral no ha aparecido novedad alguna que justifique la admisión de esta prueba, cuando anteriormente se denegó.

¿Y qué dice la ley?

El art. 410 LECrim obliga a concurrir al llamamiento judicial para declarar como testigo a todos los residentes en territorio español, con determinadas excepciones (art. 411 LECrim) –básicamente, el Rey, la Reina, el Príncipe Heredero y los diplomáticos extranjeros acreditados en España- entre las que no está el Presidente del Gobierno.

En el caso concreto del Presidente del Gobierno, en virtud del art. 703 en relación con el art. 412.2.1º LECrim, solamente está exento de concurrir al llamamiento del juez cuando hubiera tenido conocimiento por razón de su cargo de los hechos de que se trate, pudiendo en ese caso optar por declarar por escrito. Aunque el art. 703 LECrim también dispone que su citación como testigo, en todo caso, “se hará de manera que no perturbe el adecuado ejercicio de su cargo”.

Pues eso es todo, amigos, que no es poco. Ahora que cada cual tire para donde crea que debe tirar, que me temo que será para donde suele.

Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati

 

El carácter excepcional de la prisión preventiva

Haya calma, no me dilapiden. La pregunta que da título a este post tiene su sentido, aunque parezca una provocación (y quizá lo sea…).

Efectivamente, aunque resulta evidente el porqué del ingreso en prisión de Ignacio González y de Jordi Pujol Jr., quizá en rigor no lo es tanto. Y en rigor no lo es tanto porque en España, afortunadamente, disfrutamos de un sistema democrático sustentado en una Constitución que consagra como fundamentales determinados derechos individuales entre los que está el derecho a la libertad, cuya privación se acota y delimita en el art. 17 de la propia Constitución.

A su vez nuestra Constitución reconoce, en su art. 24, nuestro derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y nuestro derecho a la presunción de inocencia (ojo, que este derecho fundamental a la presunción de inocencia corre hoy el riesgo de banalizarse por su continua mención por la clase política y su utilización como arma arrojadiza, cuando es uno de los derechos básicos que tenemos los ciudadanos para protegernos frente a la fuerza, de natural excesiva y coercitiva, del poder imperante en cada momento).

En consecuencia, en virtud de esos derechos fundamentales a la libertad, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, la prisión provisional, que es lo que se ha acordado para González y para Pujol Jr., ha de considerarse una medida excepcional, que no puede confundirse con la pena -a imponer por un tribunal sentenciador tras un juicio con todas las garantías- ni, mucho menos, ser utilizada como medida de presión sobre el investigado para que «cante» por agotamiento o por desesperación.

La prisión provisional ha de tener como único propósito asegurar que se lleve a término adecuadamente el proceso judicial iniciado, ha de ser estrictamente necesaria para lograr dicho propósito y, por tanto, de aplicación subsidiaria a otras medidas alternativas; es decir, solo admisible si otras medidas posibles no resultan idóneas para lograr ese objetivo de asegurar el proceso. Así lo tiene declarado expresamente nuestro Tribunal Constitucional.

En aplicación de la doctrina constitucional, la LECrim, en sus arts. 502 a 504, tasa los requisitos para que el juez pueda acordar una medida de prisión provisional, que consisten -en lo que aquí viene al caso- en la apreciación de alguno de los siguientes riesgos:

• Riesgo racional y objetivo de fuga del investigado o acusado.
• Peligro fundado y concreto de alteración, ocultación o destrucción de pruebas relevantes, ya sea mediante el acceso del investigado o acusado a las mismas si permanece en libertad, ya sea por su mayor o mejor acceso a otros imputados, testigos o peritos para influir sobre ellos.
• Riesgo de que el investigado o acusado cometa otros hechos delictivos si no se le recluye de inmediato.

Sobre la base de esos requisitos, el juez De la Mata, del Juzgado Central de Instrucción 5 de la Audiencia Nacional, no apreció en su día (Auto de 12-feb-2016) que la medida de prisión provisional resultara justificada para Jordi Pujol Jr. Sin embargo, ahora (reciente Auto de 25-abr-17) ha tenido que reconsiderar su decisión a la vista de que Junior ha realizado desde entonces nuevas conductas con visos delictivos y otras tendentes a ocultar o destruir pruebas y a poner patrimonio fuera del alcance de la Justicia, y por ello ha acordado su ingreso en prisión.

Sobre la base de los mismos requisitos para decidir la prisión provisional, el juez Velasco, del Juzgado Central de Instrucción 6 de la misma Audiencia Nacional, ha decidido el pasado 21 de abril el ingreso en prisión de Ignacio González, detenido dos días antes, básicamente por apreciar riesgo de fuga y de destrucción de pruebas si se mantenía en libertad. El letrado defensor de González ya ha anunciado recurso contra esta decisión, alegando que la medida es excesiva por el arraigo en España del investigado, por su incapacidad para destruir pruebas al haber perdido las facultades que le otorgaba su cargo anterior de presidente de la Comunidad de Madrid, y por la idoneidad de otras medidas alternativas, menos severas, para prevenir ambos riesgos.

Sin criticar su decisión concreta sobre González, no me parece descabellado apuntar que la trayectoria del juez Velasco refleja cierta predisposición favorable a la adopción y mantenimiento de medidas de prisión provisional. A título de ejemplo, cabe recordar que el compañero de partido y de gobierno de González, Francisco Granados, se encuentra en prisión provisional por decisión del juez Velasco desde octubre de 2014, es decir ya por dos años y medio.

Y aunque resulte llamativo a la vista del fracaso con Pujol Jr., y algunos hasta me puedan tildar de insensato, me inclino por una postura garantista y restrictiva en la adopción de medidas de prisión provisional, que en los casos anteriores podemos asociar con la del juez De la Mata, frente a una postura menos estricta, o menos escrupulosa, en relación con las garantías constitucionales y de legalidad que podemos –también de manera muy simplificada- asociar con la del juez Velasco.

La mejor explicación de mi inclinación es la breve pero magnífica discusión entre Tomás Moro, hombre de leyes y Gran Canciller de Inglaterra, y su yerno, en la película “Un hombre para la eternidad”:

Richard Rich, un traidor, acaba de salir de escena después de proferir graves amenazas a Tomás Moro.

Roper, el yerno de Moro, le conmina: “¡Hazle detener!”. Moro: “¿Por qué?”. Roper: “Porque es un traidor”. Margarita, la hija de Moro, apostilla: “Padre, es un hombre malo”.

Moro contesta: “No hay una ley contra eso. Yo me tengo que atener a lo que es legal, no a lo que es correcto”.

Roper: “¿Pero es que tú darías al diablo el beneficio de la ley?”. Moro: “Pues claro, ¿qué harías tú, retorcer la ley para atrapar al diablo?”. Roper: “¡Todas las leyes de Inglaterra para lograrlo!”.

A lo que Tomás Moro, y concluyo el relato, le responde: “Ya, y si el diablo se revuelve contra ti, ¿quién te amparará, Roper? Si tú te saltas la ley, ¿podrás reclamar el amparo de la ley cuando lo necesites? Pues claro que daría al diablo el beneficio de la ley, por mi propia seguridad”.

La verdad es que Tomás Moro terminó sus días en el patíbulo, con su cabeza recogida en una cesta, por intrigas de sus enemigos. Pero eso es otra historia y, aunque sea por un día, no dejemos que la realidad enturbie su utopía.

Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati

La nueva protección del art. 520 LECrim

Francisco Huguet, que fue alcalde de Quartell (Valencia) por el Partido Popular, fue detenido por corrupción el 30 de mayo de 2015 en el marco de la denominada “trama del fuego” (cobro de comisiones en la contratación pública de helicópteros antiincendios) y los medios de comunicación publicaron su fotografía cuando dos policías le conducían esposado al Juzgado de Instrucción número 1 de Sagunto.

El Sr. Huguet reclamó al Estado una indemnización por los daños producidos a su imagen durante su arresto. Incoado expediente de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del pasado 6 de abril, aprobó el preceptivo informe (núm. 297/16) en el que se le da la razón al reclamante, que demanda una indemnización de 40.000 euros.

La reclamación de Huguet está en relación con la reciente modificación –en 2015- de uno de los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concretamente el art. 520 LECrim, que pretendía precisamente proteger la imagen, el honor y la intimidad de los detenidos en el momento de su arresto y en los traslados posteriores, es decir, evitar la conocida como “pena de telediario”.

Efectivamente, la redacción del citado art. 520 LECrim recoge dos modificaciones del año 2015. La primera, introducida por el art. 2.4 de la L.O. 5/2015, trasponía la Directiva europea 2010/64/UE relativa al derecho a la información en los procesos penales. La segunda, de mayor calado, fue establecida por la L.O. 13/2015, cuya pretensión, declarada en su título, era el fortalecimiento de las garantías procesales.

Este artículo 520 LECrim dispone ahora al respecto, en su apartado 1, que la detención deberá practicarse en la forma que menos perjudique al detenido en su persona y reputación. Y continúa el precepto con lo que se parece mucho más a una declaración de intenciones que a una norma taxativa: “Quienes acuerden la medida y los encargados de practicarla velarán por los derechos constitucionales al honor, intimidad e imagen del detenido, con respeto al derecho fundamental a la libertad de información”. Échale guindas al pavo, que yo le echaré a la pava; a ver cómo se come eso.

En lo que respecta al caso concreto de la detención del ahora ya exalcalde Huguet y su reclamación, el CGPJ advierte en primer lugar que los policías de la Unidad Central de Delincuencia Económica y Fiscal (UDEF) actuaron ese día a las órdenes del Juzgado, como policía judicial, por lo que la responsabilidad por su actuación recae en el juez que ordenó la detención. Y da la razón al reclamante Huguet en que se contravino lo dispuesto en el susodicho art. 520 LECrim, al no proporcionarse al detenido un trato digno y respetuoso con sus derechos fundamentales, sin observarse el protocolo de actuación que el Ministerio del Interior tiene previsto al respecto, lo que propició la captación de imágenes del reclamante en el exterior del Palacio de Justicia esposado y conducido por dos policías. El CGPJ no se pronuncia sobre la cuantía de la indemnización, pasándole esta patata caliente al Ministerio de Justicia.

Nuevo dilema de balanza: ¿qué pesa más, el derecho a la información o el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen?

No cabe duda de la fuerza de las imágenes y de la potencia de su publicación en los medios masivos de comunicación, prensa, tv, Internet, etc.; no cabe duda de que determinadas imágenes pueden provocar el efecto de una condena anticipada. La imagen de una persona esposada entre dos policías es la imagen de un delincuente, de un culpable, y, sin embargo, en el momento de la detención aún no lo es y puede no llegar a serlo nunca, sin que en este caso probablemente el daño a su reputación pueda ya repararse.

Pero, sensu contrario, no se puede negar el interés informativo público, excluyendo el mero morbo, por ejemplo de la imagen de un exvicepresidente económico del Gobierno de España conducido por la policía tras ser detenido para investigar su participación en determinados delitos precisamente económicos. ¿Qué director de cadena televisiva o de periódico (y me refiero a los responsables) va a renunciar a exhibirlas o publicarlas?

Dicen las malas lenguas que fue precisamente la imagen de Rodrigo Rato siendo introducido por un agente en un coche policial lo que desencadenó la modificación del art. 520 LECrim.

Algunos que han venido detrás, como Francisco Huguet por el éxito en su reclamación, o el mismo Ignacio González, detenido estos días pero al que hemos visto en las imágenes lucir en sus muñecas pulseras de colores en lugar de esposas, han recogido los frutos que sembró la famosísima colleja del policía a Rato.

Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati

Delitos de resultado y delitos de mera actividad

El juez Eloy Velasco, titular del Juzgado Central de Instrucción 3 (Audiencia Nacional), elevó el pasado lunes 3 de abril Exposición Razonada al TSJ de la Región de Murcia sobre la posible responsabilidad penal de Pedro Antonio Sánchez, a esa fecha Presidente de la Comunidad Autónoma, sobre determinados hechos presuntamente delictivos ocurridos allí mismo en Murcia por los que se le podría derivar responsabilidad penal pues, al ser persona aforada, corresponde la competencia para la instrucción del procedimiento y su enjuiciamiento al referido TSJ.

Según todas las informaciones periodísticas, esta actuación del juez Velasco ha sido el detonante de la dimisión del Sr. Sánchez como presidente murciano al día siguiente, el mismo martes 4 de abril.

Pero no voy a entrar en consideraciones políticas, sino meramente técnicas.

Los hechos atribuidos por el juez Velasco a Pedro Antonio Sánchez, muy resumidamente, consisten en su concertación con una empresa para que esta realizase determinados servicios en su beneficio personal pero que iban a ser pagados con fondos públicos, aparentando ser servicios de formación que contrataría la Consejería de Educación de la que era titular Sánchez en el momento de los hechos. La cuestión es que la explosión pública de la Operación Púnica, en la que estaba involucrada la empresa a la que iba a contratar Sánchez, impidió que lo pretendido se llevara a término, y ni la contratación se llegó a realizar ni hubo disposición de fondos públicos con fines espurios.

En un primer momento, diversas voces se levantaron contra la actuación del juez Velasco, arguyendo que si no se había llegado a contratar ni tampoco a disponer de fondos públicos, nada había pasado y no había delito que valiera. Y aquí entramos en lo que da título a este post: la relevancia de la consumación o falta de ella, en este caso de los delitos.

Ante la naturaleza de los hechos, lo primero que se nos viene a la cabeza es si los mismos pueden ser constitutivos del delito de malversación del art. 432 CP (autoridad que, excediéndose en el ejercicio de sus facultades de administración, las infringe y causa un perjuicio al patrimonio público).

Pues bien, la tipificación penal de este delito de malversación del art. 432 CP exige para su apreciación resultado de daño, es decir, para que haya delito ha de producirse efectivamente el perjuicio al patrimonio público. Y, ciertamente, en el caso que nos ocupa este perjuicio no se llegó a producir.

Podría quizá considerarse que el delito de malversación fue cometido en grado de tentativa (se da comienzo a la ejecución del delito, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo este no se produce por causas independientes de la voluntad del autor), si bien no sería sencillo acreditar que el delito no se consumó por “causas independientes a la voluntad del autor”, y de contrario se podría argüir con visos de éxito que hubo desistimiento voluntario de la ejecución ya iniciada, lo cual exime de responsabilidad penal (art. 16.2 CP).

No obstante, el juez Velasco, sin duda implacable y tenaz en la persecución del delito, ha optado por orientarse a la incardinación de los hechos en el delito de fraude del art. 436 CP (autoridad que, interviniendo por razón de su cargo en cualquiera de las modalidades de contratación pública, se concierta con los interesados para defraudar a cualquier ente público).

El quid de la cuestión es que este delito de fraude del art. 436 CP es un delito de los denominados de mera actividad, no requiriendo –como sí que requiere el delito de malversación- producir un resultado de perjuicio al patrimonio público, y siendo suficiente para la comisión del delito la mera realización de la conducta, es decir, la mera concertación para defraudar. En otras palabras, la consumación del delito de fraude se produce llevando a cabo la concertación, sin más, sin necesidad de que la misma culmine con “éxito” y produzca el resultado pretendido.

En consecuencia, el juez Velasco desestima acertadamente la malversación pero, también con fundamento, considera en su Exposición Razonada que cabe imputar a la conducta de Pedro Antonio Sánchez el delito de fraude del art. 436 CP.

Es interesante añadir, como complemento ilustrativo, que el Tribunal Supremo tiene declarado en su jurisprudencia (por todas, STS 166/2014 de 28 de enero, ponente Del Moral García) que en una misma conducta o en un mismo hecho pueden apreciarse conjuntamente los referidos delito de fraude del art. 436 CP y de malversación del art. 432 CP en concurso de delitos, ya sea medial del art. 77.3 CP o ideal del art. 77.2 CP.

No aprecia pues el Supremo en la citada concurrencia concurso de normas del art. 8 CP, pues los bienes jurídicos protegidos por ambos tipos penales no son los mismos; así, si bien la tipificación de la malversación del art. 432 CP protege exclusivamente el patrimonio público, la tipificación del fraude del art. 436 CP protege, además, la transparencia y el correcto funcionamiento de la administración pública.

Requeriría mayor extensión entrar en profundidad a analizar, o puede que a criticar, siquiera a explicar más detenidamente, estas situaciones concursales; en concreto, la desestimación del concurso de normas a favor del concurso de delitos y la posibilidad de que este sea medial y no únicamente ideal.

Quizá otro día. Hoy quedémonos con la idea de la importancia de la consumación, también en los delitos.

Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati

El límite penal a la libertad de expresión

La semana pasada Podemos registró en el Congreso una proposición no de ley que aboga por suprimir el art. 578 CP, el delito de enaltecimiento del terrorismo, con el objetivo de reforzar la defensa de la libertad de expresión. Además, en dicha proposición no de ley, Podemos insta a revisar el delito relativo a las injurias, así como otras disposiciones jurídicas que puedan limitar o coartar el derecho a la libertad de expresión.

Efectivamente, no es el art. 578 CP de enaltecimiento del terrorismo el único precepto penal que puede afectar, a priori, al derecho a la libertad de expresión, derecho fundamental reconocido como tal en el art. 20 de nuestra Constitución.

En primer lugar el art. 18 CP tipifica la apología del delito en general como forma de provocación del mismo, que llega a considerarse inducción cuando el delito se lleva a cabo, estando la provocación penada para determinados delitos específicos y la inducción para todos.

En conflicto potencial con el derecho a la libertad de expresión también queda tipificada como delito, en el art. 208 CP, la injuria grave, incluyéndose como tal las expresiones que “lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación, y las que consistan en la imputación de hechos con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”.

Además, en la línea específica de especial protección frente al enaltecimiento de determinados delitos o frente al descrédito o menosprecio a sus víctimas, nuestro Código Penal incluye a su vez otros preceptos que la doctrina discute que puedan interferir con el derecho a la libertad de expresión.

Así el referido art. 578 CP, el que aboga por suprimir Podemos, que castiga el enaltecimiento o justificación pública de los delitos de terrorismo y la humillación de sus víctimas. También el art. 510 CP, que castiga a quienes fomenten el odio contra un grupo o persona por motivos racistas, ideológicos, religiosos o de género o identidad sexual, entre otros, y a quienes públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad, o los delitos cuyas víctimas hubiesen sido civiles o refugiados en caso de conflicto armado. Y, adicionalmente, el art. 173.4 CP, que tipifica excepcionalmente como delito la injuria leve –en general solo son delictivas las injurias graves- cuando la ofensa se vierta sobre persona víctima de violencia de género (es decir, sobre persona de las relacionadas en el art. 173.2 CP).

Ciertamente, no es pacífica ni consistente la posición jurisprudencial al respecto de este conflicto entre el derecho a la libertad de expresión y la protección que el Derecho Penal haya de otorgar a la dignidad de las personas frente a las injurias o a la humillación o el descrédito, especialmente la protección a las víctimas de determinados delitos, o la protección a la sociedad en general frente al denominado “discurso del odio”.

El Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto sus dudas al respecto, por ejemplo en su STS 31/2017, de 18 de enero, ponente Marchena Gómez, en la que, a pesar de revocar la absolución de instancia a un twittero y condenarle por el delito del art. 578 CP de exaltación del terrorismo y humillación de las víctimas, manifiesta: “No todo mensaje inaceptable o que ocasiona el normal rechazo de la inmensa mayoría de la ciudadanía ha de ser tratado como delictivo (…). Entre el odio que incita a la comisión de delitos, el odio que siembra la semilla del enfrentamiento y que erosiona los valores esenciales de la convivencia y el odio que se identifica con la animadversión o el resentimiento, existen matices que no pueden ser orillados por el juez penal con el argumento de que todo lo que no es acogido por la libertad de expresión resulta intolerable y, por ello, necesariamente delictivo”.

Y precisamente la misma sentencia contiene un voto particular discrepante, del Magistrado Perfecto Andrés Ibáñez, que defiende que, siendo requisito para sancionar penalmente una conducta como delito de exaltación del terrorismo del art. 578 CP la idoneidad de dicha conducta para estimular acciones terroristas o, en lo relativo a las víctimas, que la conducta provoque que alguna víctima se sienta vilipendiada por ella, para el Magistrado discrepante Andrés Ibáñez las manifestaciones del twittero (del tipo de “El fascismo sin complejos de Esperanza Aguirre me hace añorar hasta a los GRAPO”, “A Ortega Lara habría que secuestrarle ahora” o “Cuántos deberían seguir el vuelo de Carrero Blanco”) no pasan de ser meros exabruptos sin mayor recorrido, que se agotan en sí mismos, francamente inaceptables, pero esto solo.

Espinoso dilema o conflicto este: alimento para el pensamiento.

Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati

Los delitos de prevaricación y de desobediencia

En las causas penales seguidas contra Artur Mas y contra Francesc Homs por su actuación como responsables políticos en la organización de la consulta popular llevada a cabo en Cataluña el 9 de noviembre de 2014, tanto el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en sentencia de su Sala de lo Civil y Penal de 13 de marzo de 2017, ponente Barrientos Pacho, como el Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de marzo de 2017, ponente Marchena Gómez, han condenado a ambos –respectivamente- por un delito de desobediencia del art. 410.1 CP, pero ni uno ni otro tribunal aprecian responsabilidad penal de los susodichos por el delito de prevaricación del art. 404 CP.

¿Y esto por qué? ¿Por qué desobediencia solo y no también prevaricación?

Ambas sentencias determinan con claridad que las conductas de Artur Mas y de Francesc Homs llevadas a cabo desde que conocieron la Providencia del Tribunal Constitucional de 4 de noviembre de 2014, ordenando la suspensión de la consulta, hasta la efectiva celebración de la misma, el 9 de noviembre sucesivo, se incardinan en el tipo penal de desobediencia por autoridades y funcionarios (art. 410.1 CP). Y ello por reunir dichas conductas concretas los tres elementos que se desarrollan a continuación:

1. Desobediencia a una resolución judicial con mandato expreso, concreto y terminante de hacer o de no hacer, como era la Providencia del Tribunal Constitucional ordenando la suspensión de la consulta.

2. Despliegue por dichos autores (Artur Mas y Francesc Homs), como autoridades a quien iba dirigida la resolución judicial, entre otros, de la actividad que en la misma se prohibía.

3. Concurrencia del elemento subjetivo en Mas y Homs: conocimiento por los mismos de la obligación impuesta por la resolución en cuestión y propósito de incumplirla.

Sin embargo, ambas sentencias eximen a los dos, Artur Mas y Francesc Homs, de responsabilidad penal por delito de prevaricación del art. 404 CP (promulgación de una resolución arbitraria, contraria a Derecho, dictada a sabiendas de su injusticia), a pesar de ser acusados por el mismo.

La razón que esgrime el TSJ de Catalunya para no apreciar prevaricación es la misma que la considerada por el Tribunal Supremo al valorar la actuación desde que conocieron la Providencia del Constitucional prohibiendo la consulta hasta la efectiva celebración de la misma: el delito de prevaricación del art. 404 CP entra en concurso de normas con el delito de desobediencia del art. 410 CP, concurso que se resuelve a favor del delito de desobediencia por el criterio de especialidad establecido en el art. 8.1 del CP.

Efectivamente, se da el concurso de normas porque la misma conducta es abarcada íntegramente por cada uno de los dos tipos penales y, además, el bien jurídico protegido por ambos preceptos, el delito de desobediencia del art. 410 y el delito de prevaricación del art. 404 CP, es el mismo: el correcto ejercicio de la función pública en cuanto sometida a la ley y al Derecho y, en concreto, al principio de jerarquía. Por consiguiente, un castigo por la conducta de Artur Mas y Francesc Homs sumando los dos delitos supondría la vulneración del principio non bis in ídem y no sería admisible en Derecho.

Hasta aquí, no hay muchas dudas. Menos pacífico, sin embargo, es admitir la tesis del TSJ de Catalunya relativa a la conducta de Artur Mas en lo que se refiere a la propia convocatoria de la consulta.

Ha de observarse que la fecha de convocatoria, 14 de octubre de 2014, fue anterior a la Providencia del Constitucional prohibiendo la celebración de la consulta (de 4 de noviembre, como ya se ha señalado más arriba), por lo que la posible prevaricación de Mas que ahora analizamos solo se refiere a su conducta convocando la consulta, sin que interfiera su posterior desobediencia al Tribunal Constitucional, en la que ya hemos visto que el delito de prevaricación del art. 404 es absorbido por el de desobediencia del art. 410 CP.

Pues bien, el TSJ de Catalunya no aprecia en Artur Mas prevaricación por “no poder descartar un juicio interpretativo erróneo” por su parte al convocar a las urnas.

Como decía, no parece que esta tesis del TSJ de Catalunya respecto a un posible error de interpretación de Mas que le llevara a considerar legal la convocatoria de la consulta sea admisible de forma manifiesta, sin discusión o controversia razonable.

Dejémoslo ahí.

Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati

Estafa piramidal

A Germán Cardona se le ha apodado el Madoff español, por haber realizado una estafa piramidal que afectó a un número elevadísimo de clientes, unos 180.000 aproximadamente, en diferentes partes del mundo.

La trama consistía en captar capitales, fundamentalmente de inversores particulares poco duchos en finanzas, para ser invertidos en el mercado de divisas. Sin embargo, los importes captados, en lugar de ser invertidos, se destinaban en parte al lucro propio del autor del artificio y, en otra parte, al pago de los supuestos réditos a algunos de los inversores, con el fin de mantener la apariencia de alta rentabilidad que permitía seguir captando nuevos capitales de nuevos clientes y así ir incrementando la base de la pirámide con la que nutrir a los pisos superiores. El sistema se sostiene mientras se van incorporando nuevos clientes a la base; cuando esto ya deja de suceder, la pirámide se desmorona y el engaño queda al descubierto.

Nada nuevo bajo el sol, la clásica estafa piramidal que parece ser que ideó por primera vez el italiano emigrado a EEUU Carlo Ponzi, allá por los años 20 del siglo pasado, y que luego ha sido llevada a cabo por otros ilustres prestidigitadores como Bernard Madoff o, en nuestro país, por los promotores de Afinsa y Fórum Filatélico.

La pena de prisión a la que el Madoff español, Germán Cardona, ha sido condenado por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional asciende a la nada desdeñable de 13 años y 3 meses, por delito continuado de estafa del art. 249 CP, agravada en virtud de los arts. 250.1.5º y 74.2 CP, en concurso medial con delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.1.2º y 392.1 CP, además de por un delito de blanqueo de capitales del art. 301.1 CP y por otro de asociación ilícita del art. 517 en relación con el art. 515 CP.

Poco que decir respecto al fondo de la cuestión: la estafa en concurso medial con falsedad en documento mercantil es clara, y también lo es la asociación ilícita. Algo más se podría discutir la condena por blanqueo de capitales, al no quedar bien sentado en la sentencia la finalidad de la conducta castigada de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero, finalidad requerida por la jurisprudencia el Tribunal Supremo para apreciar el delito de blanqueo de capitales sin vulnerar el principio de non bis in ídem (por todas, STS 506/2015, de 27 de julio, ponente Conde-Pumpido). En la sentencia se pasa de puntillas por la procedencia y justificación legal, doctrinal y jurisprudencial de castigar el autoblanqueo, supuesto en el que se incardina el caso, siendo este –como decía- el único resquicio de una resolución en general compacta y bien fundamentada.

Por lo que respecta a cuestiones procesales, el tribunal desestima tres peticiones de la defensa, a saber: falta de competencia de los tribunales españoles por ocurrir los hechos en el extranjero y haber sido ya investigados en Panamá y en EE UU, vulneración del principio non bis in ídem por ser los hechos cosa juzgada en Panamá, y prescripción de los hechos como delito.

La falta de competencia de los tribunales españoles se la ventila el tribunal con una revolera, sin duda acertada, remitiéndose al art. 23.2 LOPJ, que excluye dicha competencia, entre otros supuestos, cuando los delitos hayan sido absueltos en el extranjero (entendiéndose por tal también el sobreseimiento libre) pero no simplemente cuando los hechos hayan sido investigados sin resultados, como parece ser el caso.

La reivindicación de cosa juzgada en Panamá es también desestimada por el tribunal, que se adorna para ello con una serpentina apreciando falta de identidad sustancial de los hechos y falta de identidad de sujetos, siendo ambos requisitos esenciales para la valoración de un eventual non bis in ídem.

Y por último, respecto a la pretendida prescripción, el tribunal la despacha con una media verónica certera, remitiendo a la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ya recogida en el art. 132.1 CP, que establece el comienzo del cómputo de la prescripción de los delitos continuados en la fecha de comisión de la última infracción integrante de la continuidad delictiva.

Complicado pues lo va a tener la defensa para fundamentar su más que probable recurso ante el Supremo, en el que –si yo estuviera en sus zapatos- me centraría en tratar de salvar la condena por blanqueo de capitales (3 años y 3 meses).

Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati

La condición de investigado (antes imputado)

Se discute con intensidad estos días si es el Partido Popular, defendiendo la continuidad en su puesto de Pedro Antonio Sánchez como presidente de la Región de Murcia, o es Ciudadanos, exigiendo su dimisión, quien tiene razón.

Aquí no voy a entrar en criterios políticos, morales, de oportunidad o de conveniencia, ni siquiera de justicia en términos de estricta equidad. Eso lo dejo para políticos y periodistas. Pero sí creo que es interesante discernir los criterios técnico-penales que afectan a la polémica, en aras simplemente del rigor.

El problema surge de una determinada sucesión de hechos, que conviene delimitar con precisión, lo que voy a procurar hacer a continuación.

En primer lugar, el 22 de junio de 2015 se firmó un acuerdo entre PP y Ciudadanos por el que Ciudadanos se comprometía a facilitar, mediante voto afirmativo o abstención, que Pedro Antonio Sánchez fuese investido como presidente de la Región de Murcia. Dicho acuerdo contemplaba numerosos compromisos concretos asumidos por ambas partes firmantes, entre los que el primero de ellos consistía, literalmente, en “separar de inmediato de cualquier cargo, público o de partido, a imputados por corrupción política hasta la resolución completa del procedimiento judicial”.

Mediante Auto de 2 de febrero de 2017, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia se ha declarado competente para instruir, y en su caso juzgar, la causa contra el presidente de la Región, Pedro Antonio Sánchez, en relación con presuntos delitos de prevaricación continuada del art. 404 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, fraude contra la Administración Pública del art. 436, falsedad en documento oficial del art. 390.4 y malversación de caudales públicos del art. 432.1.

Es decir, la Sala ha asumido la competencia sobre el caso y ha abierto diligencias previas para su instrucción, para lo cual –se ocupa de precisar en su Auto el TSJ- basta la posibilidad razonable de que los hechos hayan ocurrido, siendo en la fase de investigación que se abre donde se determinará la concurrencia o no de comportamiento delictivo por parte de Pedro Antonio Sánchez, que pasa a tener la condición de investigado.

En consecuencia, está fuera de duda la condición de Pedro Antonio Sánchez de investigado en causa penal en la que se le imputan delitos de prevaricación, fraude contra la Administración Pública, falsedad en documento oficial y malversación de caudales públicos.

La modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que entró en vigor el 28 de octubre de 2015, es decir, con posterioridad a la fecha del acuerdo de investidura firmado entre el PP y Ciudadanos de Murcia, introdujo la sustitución del término “imputado”, que es el que se utiliza en el referido acuerdo de investidura, por el de “investigado” (durante la fase de instrucción de diligencias previas o sumario) o “acusado” (ya en fase de juicio oral). En otras palabras, la condición del presidente Pedro Antonio Sánchez como “investigado” es técnicamente equivalente a la que anteriormente se denominaba condición de “imputado”, término que es el utilizado en el acuerdo de investidura PP-Ciudadanos.

Por otro lado, el susodicho acuerdo de investidura entre el PP y Ciudadanos acordaba que la separación inmediata de cualquier cargo público afectara a imputados “por corrupción política”. El Código Penal no define ni agrupa delitos “por corrupción política”, si bien sí que agrupa en su Título XIX los delitos “contra la Administración Pública”, entre los que incluye tres delitos por los que se investiga al presidente murciano: prevaricación, fraude contra la Administración Pública y malversación de caudales públicos. Dejo a juicio del lector si estos delitos «contra la Administración Pública» han de considerarse como delitos “por corrupción política” o no; a mí no me cabe duda alguna.

En suma, en aras del rigor para formarse una opinión sobre si el PP incumple o no el acuerdo de investidura al que llegó con Ciudadanos, que conminaba a la «separación inmediata de cualquier cargo público a los imputados por corrupción política», conviene tener claro que Pedro Antonio Sánchez, presidente de Murcia, ha adquirido, por decisión judicial, la condición de investigado (equivalente al término imputado) en causa penal en la que se le atribuyen determinados delitos de los clasificados en el Código Penal como delitos contra la Administración Pública. O sea que imputado está; si los delitos que se le imputan han de considerarse delitos por corrupción política o no me temo que seguirá siendo el último resquicio de discusión entre los simpatizantes de cada parte.

Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati