Caso administración desleal en Abengoa
En sentencia reciente, la A.N. ha absuelto al expresidente de Abengoa del delito de administración desleal del que se le acusaba. Benjumea había cobrado de la sociedad unas indemnizaciones millonarias por su cese poco tiempo antes de presentar Abengoa la solicitud de pre-concurso.
A mi juicio es muy relevante añadir el dato de que el acuerdo de refinanciación con los acreedores que resultó del pre-concurso estableció una quita -ni más ni menos- que del 97% del pasivo, que ascendía a 25.000 millones de euros, y una espera no menos significativa de 10 años.
¿Tiene fundamento suficiente esta absolución?
Los hechos
Comenzaremos por el final: el 25 de noviembre de 2015, Abengoa comunicó al Juzgado su situación en pre-concurso, situación que posteriormente derivó, como ya se ha detallado más arriba, en un acuerdo de refinanciación con duras renuncias por parte de los acreedores.
Dos meses antes, el 23 de septiembre, el Consejo de Administración había cesado como presidente de Abengoa a Felipe Benjumea, por exigencia innegociable de los bancos aseguradores y financiadores de la ampliación de capital que la Sociedad tenía entonces necesidad de abordar.
Simultáneamente a acordar su cese, el mismo Consejo de Administración aprobó retribuir con 11.484.000 euros a Benjumea en concepto de bonificación por permanencia y de indemnización por cese. Este acuerdo lo tomó el Consejo previo informe favorable de su Comisión de Nombramientos y Retribuciones, sustentado a su vez en otro informe favorable de DLA Piper,
En concreto, 7 millones de euros correspondían a la bonificación por permanencia, que se le había reconocido a Felipe Benjumea para el caso de que su salida de la empresa se produjese por causas ajenas a él mismo, siempre que dichas causas no fueran consecuencia de una conducta suya dolosa o gravemente negligente a juicio del Consejo de Administración. Y los 4.484.000 euros restantes correspondían a indemnización por cese pura y dura.
Finalmente, es importante resaltar que ambos conceptos retributivos figuraban reconocidos en contrato firmado el 23 de febrero de 2015 entre el entonces presidente y la sociedad, que estuvo en ese contrato representada por el presidente de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones del Consejo de Administración, autorizado expresa y específicamente por el Consejo para firmar el contrato. Y es importante resaltarlo porque es en lo que fundamenta la A.N. la absolución del delito de administración desleal.
¿Por qué absuelve la Audiencia Nacional?
La A.N. sostiene en su sentencia que las indemnizaciones percibidas por Benjumea con motivo de su marcha de la empresa se adecuaron a la normativa legal y contractual existente. Y, a la vez, no aprecia en el expresidente acciones de deslealtad con el patrimonio de Abengoa realizadas aprovechando el cierto control que sobre el mismo tenía en razón de su cargo.
La A.N., en suma, considera que no hubo, por parte del expresidente de Abengoa, exceso reprochable en sus facultades de administración de los bienes de la sociedad ni abuso en el ejercicio de sus legítimas competencias.
¿Cuáles son los elementos del delito de administración desleal?
El art. 252 CP se castiga con pena de 6 meses a 6 años a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.
La primera cuestión que se suscita es determinar qué se ha de entender por exceso en el ejercicio de las facultades de administración. Tropezamos ciertamente con el obstáculo de que, al ser la tipificación vigente de este delito muy reciente (1 de julio de 2015), no contamos apenas con jurisprudencia aclaratoria del Tribunal Supremo.
Eduardo Porres Ortiz de Urbina, presidente de la A.P. de Madrid, en su artículo en El Derecho de 2 de noviembre de 2016 “El nuevo delito de administración desleal: análisis del tipo objetivo” señala que, aunque el administrador esté facultado para realizar el acto, son requisitos suficientes para colmar las exigencias del tipo de administración desleal que haya una violación de los deberes exigibles en la relación interna -de administrador y administrado- y un perjuicio a este.
Me alineo con esta tesis de Porres Ortiz de Urbina. Y, en esa línea, someto a la consideración del lector si acordar y aceptar una indemnización por cese al presidente de una sociedad mercantil cotizada, que ya de por sí goza de una remuneración muy significativa, que cesa por exigencia irrenunciable de los bancos financiadores (lo cual no apunta a excesiva diligencia en el ejercicio de su función, ¿quizá negligencia…?), produciéndose el cese poco tiempo antes de que los acreedores de la mercantil se vean sometidos a una quita del 97% de sus créditos y a una espera de 10 años, supone o no una violación de los deberes exigibles en la relación entre administrador y administrado.
¿Se podría apreciar delito de insolvencia punible?
Ciertamente, el tipo de administración desleal del art. 252 CP adolece de indefinición de las modalidades de acción punibles o de las infracciones típicas de los deberes de administración. De ahí la amplia facultad interpretativa del mismo por los tribunales para su aplicación, incluyendo sin duda a la A.N. en su sentencia sobre Abengoa, interpretación diversa que tardará aún en ser unificada por el Supremo, al tratarse de una norma joven.
Por el contrario, el nuevo delito de insolvencia punible del art. 259 CP contiene una descripción detallada de los actos típicos, coincidiendo además la mayoría de ellos con supuestos de administración desleal cometidos -eso sí- en situación de insolvencia inminente (pre-concurso) o ya declarada (concurso).
Sorprende un tanto que las acusaciones en este asunto Abengoa no hayan incluido en sus conclusiones, al menos con carácter subsidiario, el delito de insolvencia punible del art. 259 CP, que, por ejemplo, en su apartado 1.1ª sanciona los actos de disposición que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor o, en su tipo de recogida del apartado 1.9ª, persigue con carácter general las infracciones graves del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos a las que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor.
Consideraciones finales
Siempre insisto en el carácter de última ratio de la jurisdicción penal, en lo exigente que es para sancionar, y que eso es garantía para todos y característica esencial de un sistema democrático.
En virtud de ello, con matices y con discusión, puedo admitir la sentencia de la A.N. absolviendo a Felipe Benjumea y a otros consejeros de Abengoa del delito de administración desleal. Más cuestionable me parece, en cualquier caso, que las indemnizaciones no sean atacables en la jurisdicción mercantil, quizá vía acción pauliana, o por vía de acción de responsabilidad de administradores.
Pero lo que en todo caso defenderé a capa y espada, aquí y en Lima, es que las susodichas indemnizaciones millonarias contravienen la equidad, por un lado, y la ética, por otro. No se puede olvidar que, transcurridos solo un par de meses, 25.000 millones de euros del pasivo de Abengoa sufrieron una quita del 97%.
Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati
