El dolo en el delito fiscal
Ya todos sabemos que el Tribunal Supremo confirmó ayer la condena a Messi por delito fiscal en una resolución para mí alarmante, por lo que a continuación expondré.
Efectivamente, en su STS 374/2017, de 24 de mayo, ponente Luciano Varela Castro, el Supremo confirma la condena impuesta por la Audiencia de Barcelona (5 de julio de 2016, ponente Armas Galve) a Lionel Andrés Messi Cuccittini, o sea a Messi, por tres delitos fiscales del art. 305 bis CP.
Condena alarmante
Esta condena es, a mi juicio, alarmante, con todos los respetos a los tribunales juzgadores y formulando la expresión en estrictos términos de sana crítica. Y es alarmante porque, en mi opinión, no respeta escrupulosamente, como debiera, dos principios fundamentales del Derecho Penal y, por ende, del sistema democrático: la imputación subjetiva y el principio de última ratio de la sanción penal.
La imputación subjetiva se tambalea: ¿se puede apreciar dolo en Messi?
La tipicidad o imputación subjetiva, pilar fundamental del Derecho Penal y, en el fondo, de todo Estado de Derecho, exige la apreciación de dolo o culpa en el autor de un hecho tipificado como delito, excluyendo la responsabilidad objetiva o responsabilidad del autor únicamente por razón del resultado causado, por lesivo que este sea.
Y en el caso del delito fiscal de los arts. 305 y 305 bis CP, es necesaria estrictamente la apreciación de dolo en el autor, excluyéndose la mera culpa, al no prever nuestro Código Penal para este delito la comisión imprudente.
No voy a transcribir los hechos considerados probados en las sentencias condenatorias en lo que afectan a la actuación de Messi porque, si lo hiciera, todos los que hayan llegado hasta aquí desistirían de seguir leyendo.
Simplemente resumiré diciendo que la estrategia para eludir pagar impuestos se puso en práctica en marzo de 2005, cuando todavía a Messi le faltaban unos meses para cumplir 18 años, es decir, cuando aún era menor de edad. En dicha fecha, los padres de Messi, en el ejercicio de la patria potestad que detentaban sobre él, cedieron sus derechos de imagen para todo el mundo a una sociedad domiciliada en Belice y administrada por la madre: Sport Consultants Ltd.
Y, a partir de ahí y entre los años 2005 y 2009, efectivamente ya con la ratificación, refrendo y consentimiento del propio Messi, una vez alcanzada su mayoría de edad y en pleno uso de sus facultades mentales (aunque es indudable que su fuerte es jugar al fútbol), se diseñó por asesores fiscales especializados y se llevó a cabo una complejísima operativa a través de numerosas sociedades radicadas en diferentes países , muchos de ellos paraísos fiscales, que resultó en que Messi no tributara en España, debiendo hacerlo, por ingresos obtenidos por importe de 2.570.729 euros en el año 2007, 3.846.612 euros en el año 2008, y 3.806.745 euros en el año 2009.
A la vista de los hechos, traigo a colación mis primeras preguntas, evidentemente retóricas:
¿Es evidente que Messi, a sus 18 años y siendo ya figura del fútbol mundial, jugador de un club español y a la vez de la selección argentina, famoso en todo el mundo, tuvo consciencia de defraudar al fisco español al admitir una estrategia fiscal, de altísima complejidad, que, diseñada por asesores tributarios especializados, le propuso su padre?
¿No es más lógico que simplemente viera en todo ello un procedimiento legítimo –necesariamente complejo, dado que no se trata precisamente de un mero empleado a sueldo de una empresa- para intentar reducir su carga fiscal?
A mí personalmente me parece perfectamente plausible que un jugador de fútbol de máximo nivel mundial, con ingresos muy elevados y legítimamente originados en todo el mundo, de corta edad, escasos estudios y sin conocimientos de tributación, no se extrañe de que la estrategia de optimización fiscal que le proponen expertos en el tema tenga ámbito internacional y consista en la creación de numerosas sociedades en diferentes países y en la suscripción de un también sinnúmero de contratos entre las mismas.
¿Estaba en su ánimo intentar pagar los menos impuestos posibles?
Sí, claro, como en el de cualquiera.
¿Estaba en su ánimo defraudar?
No lo veo evidente en absoluto.
El principio de última ratio
Entonces, ¿ha de ser sancionado Messi por no tributar debidamente?
Por supuesto que ha de ser sancionado, ha de pagar lo que no ingresó debidamente en su momento, con sus correspondientes intereses de demora, y, además, debe pagar la sanción que la legislación fiscal prevé, que puede llegar al 150% de lo dejado de ingresar.
Pero, ¿ha de ser condenado por cometer delito?
Esta ya es otra cuestión. No olvidemos que la jurisdicción penal es la última ratio, que –para garantía de todos- la sanción penal se ha de limitar a lo estrictamente indispensable y a los ilícitos graves, que la pena es un mal mayor que debe utilizarse solamente cuando no haya más remedio, es decir, tras el fracaso de cualquier otro modo de protección; en suma, que el recurso al Derecho Penal ha de reducirse al mínimo imprescindible.
Resulta obvio que Messi ha de pagar una sanción administrativa importante al fisco español por no haber tributado convenientemente a su tiempo, y que esta sanción le corresponde pagarla haya sido su actuación dolosa o no, pues el dolo no es requisito para las sanciones administrativas. Pero, sin embargo, no se le puede condenar, no se le puede atribuir responsabilidad penal por su actuación, si no se aprecia en su conducta dolo.
¿Quizá dolo eventual? (la teoría de la ignorancia deliberada)
Muy brevemente, y citando a mi colega Ignacio Montoro Iturbe-Ormaeche en su artículo sobre la ignorancia deliberada, este es “un término jurisprudencial utilizado para definir aquella situación de quien, pudiendo y debiendo conocer la naturaleza de un acto, se mantiene en una situación de no querer saber, asumiendo y aceptando todas las consecuencias de la actuación ilícita que voluntariamente realiza, sin que quepa alegar error ex art. 14 CP”, añadiendo este autor que “la presencia del dolo eventual y la teoría de la ignorancia deliberada devienen fundamentales para probar el aspecto subjetivo del tipo”.
En este sentido es curiosa la disquisición que hace el Tribunal Supremo en su sentencia acerca de la apreciación del dolo eventual en Messi, no tanto por extraña o novedosa, pues es reiterada respecto a anteriores sentencias (por todas STS 68/2011, de 15 de febrero, ponente Martínez Arrieta; STS 987/2012, de 3 de diciembre, ponente Varela Castro; o STS 830/2016, de 3 de noviembre, también ponente Varela Castro), como por su falta de ilación en el razonamiento mantenido dentro de la propia sentencia. Nuevamente con el máximo respeto, he de decir que el Supremo primero se pone la venda para luego dejar la herida sin curar.
Quizá tenga que ver con ello que el letrado defensor de Messi y, por tanto, el autor de su recurso, sea Enrique Bacigalupo, eminente penalista y antiguo compañero del ponente de la sentencia, Luciano Varela, como exmagistrado del Supremo, autor aquel que tiene especial animadversión a la teoría de la denominada ignorancia deliberada, la cual probablemente reflejó en su recurso y es apostillada en la sentencia.
Así, el Tribunal Supremo rechaza expresamente en la sentencia sobre Messi la doctrina de la ignorancia deliberada, advirtiendo sobre la difícil compatibilidad de esa doctrina con las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia y, asimismo, que la ignorancia deliberada, como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo o, en otras palabras, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo, no resulta adecuada a las exigencias del principio de culpabilidad.
No obstante, sorprendentemente después de tanta advertencia, la sentencia se despacha con una larga cambiada, considerando “evidenciado por los datos objetivos constatados por prueba directa e indiciaria que acreditan los actos que se dicen ejecutados material y directamente por el acusado (Messi) y que permiten inferir consciencia y voluntad de que con tales actos eludía el debido pago fiscal”.
Después de releer varias veces la sentencia de instancia y la de casación, no alcanzo a distinguir en ellas esas “pruebas directas e indiciarias” de la consciencia y voluntad de Messi en defraudar a Hacienda.
Si Messi tuvo consciencia y voluntad de defraudar, no se fundamenta a mi juicio con suficiencia en las sentencias. E -igualmente desde mi humilde punto de vista-, a la vista de la complejidad de los hechos, de las circunstancias personales y profesionales de Messi, y de la asistencia profesional especializada de la que se sirvió, resulta perfectamente lógico deducir que Messi no tuviera consciencia de defraudar, sino más bien de intentar pagar lo menos posible dentro de lo legalmente aceptable, como pretendemos la mayoría de los mortales.
Expuesto todo lo cual, y para evitar suspicacias, advierto a navegantes que soy hincha del Atlético de Madrid.
Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati
