¿Delito de apropiación indebida?
A la vista de la sentencia de la Audiencia Nacional sobre las llamadas tarjetas black, creo que la eliminatoria está en el alero y el resultado final –la sentencia del Tribunal Supremo- aún es muy incierto.
Es evidente que la conducta de los acusados, descrita prolijamente en la sentencia, es contraria a la moral y las buenas costumbres. Y también es claro que dicha conducta no respeta los principios y normas de buen gobierno corporativo y vulnera la legalidad mercantil, por violar los estatutos sociales de Caja Madrid y la ley de Cajas de Ahorro de la Comunidad de Madrid.
No obstante, nos encontramos ante una condena en sede penal, jurisdicción muy exigente en términos de respeto al principio de legalidad, principio que constituye la piedra angular del Derecho Penal, y que establece que no pueda ser castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito por ley anterior a su perpetración (art. 1 del Código Penal español).
En mi opinión, el problema del que adolece la sentencia es que no justifica de forma nítida la tipificación como delito de apropiación indebida (art. 252 del Código Penal vigente en el momento de los hechos) la conducta de los condenados, siendo así que los condena por dicho delito.
La Sala opta por condenar por el referido delito de apropiación indebida del antiguo art. 252 CP en detrimento del delito de administración desleal del antiguo art. 295 CP. En mi opinión, la conducta de Miguel Blesa y de Rodrigo Rato, como presidentes de Caja Madrid, se incardina mucho mejor en el delito de administración desleal, delito por el que no acusa el Ministerio Fiscal pero que sí incluyen en su acusación las acusaciones particulares: el delito cometido por el administrador que, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispone fraudulentamente de los bienes de la sociedad causando un perjuicio económicamente evaluable al capital que administra.
La Sala, sin embargo, se inclina por condenar por el delito de apropiación indebida: apropiación o distracción de dinero recibido en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo.
¿Y por qué? Dado que la sentencia no lo aclara suficientemente, solo los magistrados juzgadores lo saben pero, desde mi punto de vista, el motivo último puede estar en la extensión de la condena al resto de los acusados fuera de Blesa y Rato. Si la Sala hubiera optado por el delito de administración desleal en su tipificación en el momento de los hechos (art. 295 CP vigente hasta 1 de julio de 2015), al tratarse este de un delito especial propio que requiere como sujeto activo la condición de administrador, se hubiera complicado bastante la extensión de la condena a los extraneus (todos los acusados salvo los citados Blesa y Rato).
Siendo así que la condena es por el delito de apropiación indebida, la sentencia adolece de explicación insuficiente sobre el encaje de la conducta de los condenados en dicho tipo penal. Ni tampoco resuelve con solvencia, a mi juicio, la desestimación de la exclusión de antijuricidad por error de tipo o error de prohibición planteada por algunas defensas. Y, además, solventa igualmente sin la necesaria contundencia, también desde mi punto de vista, la cuestión del dolo como elemento subjetivo necesariamente constitutivo del tipo penal, especialmente en lo que se refiere a todos los acusados que recibieron sus tarjetas del presidente de turno de Caja Madrid, o con la autorización de este, con indicaciones expresas de libertad de uso cualitativo hasta un determinado límite cuantitativo de gasto.
¿Es apreciable dolo penal en dicha conducta? Es ciertamente dudoso, a pesar de que no lo sea en términos morales, o de sentido común, o incluso de legalidad mercantil. En aras de las necesarias garantías del sistema penal, inherentes al sistema democrático y tan importantes para la salvaguarda de los derechos y las libertades individuales de cada uno de nosotros, es fundamental distinguir entre el ilícito civil o mercantil y el ilícito penal, y entre la conciencia de estar o poder estar vulnerando la legalidad civil o mercantil y la conciencia de estar o poder estar vulnerando la legalidad penal.
Ante unos hechos que, con toda razón, han causado tanto escándalo, es difícil la tarea de un tribunal que tiene que hacer encaje de bolillos jurídicos para que los implicados no se “salgan de rositas”. Pero no es misión de los tribunales forzar la aplicación de la ley, ni por convicción moral, ni por apaciguar un clamor social, ni siquiera por equidad. En defensa de todos ha de prevalecer el estricto principio penal de legalidad y es al legislador al que le corresponde reaccionar rápidamente y, en el ejercicio de su función de establecer la política criminal, tipificar como delitos aquellas conductas que aún no lo estén pero deban estarlo, ya sea por la evolución de la sociedad o ya sea por un mero despiste, olvido o deficiencia en la técnica legislativa.
Veremos qué pasa en el Supremo.
Abogado súper especialista en Penal Económico Rafael Abati
